建设工程施工合同纠纷中“挂靠”关系法律问题研究

近年来，随着我国建筑业市场的飞速发展，建设工程施工合同纠纷案件也日趋增多，在该类案件中，尤其是以实际施工人通过“挂靠”的方式借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承包工程的建设工程施工合同纠纷案件最频发。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于他人“挂靠”有资质的企业签订的建设工程施工合同的效力及法律后果作了相应规定,但在司法实践中对于审理涉及“挂靠”的建设工程施工合同纠纷案件的认定标准及处理方式仍各有不同。
1建设工程施工合同纠纷“挂靠”的辨析
（一）“挂靠”的定义
“挂靠”是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 即指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续，被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务，不对实际施工活动实施管理，所谓的管理费实际上是挂靠费。
在“挂靠”施工法律关系中，有三方当事人，是一种三方当事人的三角关系，这三方当事人是：发包方、被挂靠人（出借资质证书一方）、挂靠人（借用资质证书的实际施工人）。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系：发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系（尤其在发包方对挂靠知情的情况下）、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系（无效分包、转包关系）。
（二）“挂靠”的特征

1.没有资质或资质较低者借用单位资质从事建筑活动的行为
资质是一个建筑企业对外承包工程的基础要求，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。我国法律明文禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程，引发被挂靠人出借资质证书等证件，挂靠人借用被挂靠企业的资质承揽相应的施工项目，项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员不到挂靠的施工现场，形成事实上的人证分离。
2.挂靠人向被挂靠人缴纳管理费，作为工地负责人派驻现场
被挂靠人对挂靠人及工程项目监管不到位，被挂靠企业仅仅收取挂靠人交纳的管理费，以任命书等形式将挂靠人作为工程现场的派驻管理人员进入施工现场，而被挂靠人却没有实际的施工和用工。
3.“挂靠”关系的双方不存在行政、财务上的管理或隶属关系
挂靠人只是借用被挂靠人的相关资质，作为工地现场负责人的身份实际施工管理，其自行招募员工，自行向员工发放工资，自行管理员工，与被挂靠人不存在行政、财务上的管理关系，更不存在隶属关系。而有资质的这些建筑企业并没有按双方约定的条款履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，而不承担任何工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。
4.被挂靠人与挂靠人的项目人员之间没有人事关系
被挂靠人由于考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠人的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠人签定劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠人形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。
2建设工程施工合同纠纷“挂靠”在司法实践中的思考
（一）“挂靠”合同相对方的诉讼思路分析
“挂靠”施工中常见纠纷有发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷及挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷，而笔者从与挂靠人签订建设工程施工合同第三人的角度分析在司法实践中的诉讼思路。
1.“被挂靠人”的责任承担
《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 我国表见代理制度的意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，从而建立正常的民事流转秩序。被挂靠人同意其他没有资质的单位和个人挂靠经营，违反有关行政管理的规定，主观上有过错，并损害了其他善意第三人的合法权益，在挂靠人承担民事责任的基础上，也可要求被挂靠人承担连带责任。第三人基于挂靠人的事实行为让第三人有理由相信其有代理权，且挂靠人在客观上具备了足以让第三人信任其代理被挂靠人的表象，被挂靠人应对挂靠人的合同行为及后果承担连带责任。
2.发包方的连带责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 可知，在挂靠人未足额结算工程款的情况下，挂靠人的合同相对方作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼，发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。
（二）司法审判实践中的处理模式
鉴于“挂靠”在建筑行业中的普遍性，司法审判实践中处理模式也各有不同，包括但不限于：
1．在工程验收不合格情形下的处理方式
如果挂靠人所施工的工程经验收不合格，则意味着合同签订的目的无法实现，发包人也没有按约支付工程款的义务，且工程验收不合格可能存在修补或重新施工的风险，该风险如何承担有约定的则按照双方合同约定执行。至于挂靠人与被挂靠人之间，则根据双方挂靠的方式确定，如果仅仅是借用资质，实际施工人为挂靠方，被挂靠人仅收取一定的管理费，则在实际施工中带来的风险由挂靠人承担，可是对外却是由被挂靠人承担相应的责任。因为发包人和被挂靠人是建设工程承包合同相对方，挂靠人是工程的实际施工人，工程质量问题与挂靠人的实际施工行为和被挂靠人提供的施工资质二者之间有因果关系。
2．在工程验收合格情形下的处理方式
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使挂靠人并没有相应的施工资质，可是其作为实际施工人承包的工程已经经验收合格并交付的，发包人应该按照合同约定的工程款支付方式支付相应的工程价款。
3.对实际施工人的工程款处理方式
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可知，挂靠人作为实际施工人，其在工程经验收合格的基础上，可以在欠付工程价款的范围内要求发包人承担责任。我国法律的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，准许实际施工人突破合同相对性，对外寻求工程价款的救济支付途径。
以上笔者从建设工程施工合同纠纷“挂靠”的定义和特征出发，结合自身办案实践，从第三人的角度分析“挂靠”建设工程施工合同纠纷的诉讼思路及在司法审判实践中的处理模式，进一步理清了“挂靠”的法律概念和相关各方的法律关系，以期更好地提供律师代理服务。