建设工程领域刑事法律风险防范——涉发票类犯罪

营改增不仅改变了建筑企业的交税方式和财务核算，而且还影响招投标、设计、采购、施工、验收、结算等各个环节。实践中，由于很多建筑企业材料都是就地取材、部分中小材料供应商不能提供有效的票据、建筑企业与材料供应商相互拖欠款项等问题普遍存在，导致建筑企业收取、抵扣增值税发票难度大，极有可能出现在发票开取上严重不合规甚至犯罪的情形。虚开增值税发票案一般都是双罚制，对企业要补税、罚款、加收滞纳金；对法定代表人、财务负责人还要追究刑事责任，因此，涉及企业众多，经济责任巨大。虚开增值税专用发票罪是指违反国家有关税收法律法规，骗取国家税款，为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票的行为。虚开发票罪，是刑法修正案八增设的罪名，指为了牟取非法经济利益，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外其他发票的行为。2019年至2020年陕西省建设工程领域共有虚开增值税专用发票罪判决5起，不起诉决定5起，虚开发票罪判决5起，不起诉决定2起。
一、陕西省裁判分析
（一）犯罪主体
从陕西省裁判和不起诉决定书的数据来看，建设工程领域涉发票类犯罪的主体以公司法定代表人、项目经理、工程实际承包人为主，同时也涉及到企业单位犯罪和建工企业以外其他人，具体分布如下：

（二）犯罪行为表现
犯罪行为主要表现是无真实购销合同的情况下，虚开增值税发票获取利益，或者虽有经营活动，但是通过制造虚假产品购销合同等方式，让他人为自己虚开数量和金额不实的增值税专用发票抵扣税款。其中，让他人为自己虚开增值税专用发票或发票12起，介绍他人虚开1起，为建工企业虚开增值税专用发票或发票5起，其中4起是两种行为一并追究了刑事责任。
非建工企业的行为人虚开增值税发票或发票的目的主要是：为建工企业虚开发票盈利，有的行为人为此专门成立公司，以公司名义专门为其他企业虚开发票谋取非法利益。
建工企业虚开增值税发票或发票的原因主要是：一是为了减少成本，偷逃税款，虚开增值税发票，这也是最主要的原因；二是实际施工人所挂靠企业需要增值税发票才能结算工程款因而虚开；三是很多建筑材料都是从非一般纳税人那购得，由零星商户供应，无法提供正规发票或没有增值税发票，从而虚开；四是在购买建筑材料时，双方事前未签订购销合同，也未约定开票事宜，事后虚开；五是为了规避招投标程序工程款限额的规定，用拆分开票的方式虚开发票。
(三)刑罚
虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪行为人只要以骗取国家税款为目的（虚开增值税专用发票罪）或以非法谋取经济利益为目的（虚开发票罪），实施了虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为或虚开发票的行为，且该行为达到一定的数额标准，就构成本罪。
从陕西省的裁判来看，虚开增值税专用发票罪的虚开税款数额在5万元以上-50万元之间的有7起，50万元以上数额较大的有3起，刑罚分布如下：

虚开发票罪虚开金额在40万元-150万的有3起，150万以上的有4起，刑罚分布如下：

二、法院从轻处罚理由不起诉原因及律师辩护观点分析
（一）法院从轻处罚理由
从陕西省的裁判来看，法院对虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪从轻减轻处罚的理由如下：

（二）不起诉原因
7起不起诉决定书中，相对不起诉2起，不起诉的主要原因是：
一是虚开发票仅为了降低成本，主观恶性不大，且具有坦白情节，案发后主动补交偷逃的税款；认罪悔罪，系初犯，偶犯，不起诉人经营的公司系民营企业，根据最高检关于保护民营企业的典型案例及精神，适用认罪认罚从宽。
二是案发前其已补缴应缴税款、滞纳金等，国家税收损失得以弥补，其本人也自愿认罪认罚，犯罪情节轻微,不起诉。
绝对不起诉2起，不起诉的主要原因是：
一是虚开增值税专用发票的目的是用于正常结账，而不是为了谋取其他非法利益和逃避缴税，不起诉人补缴了税额和滞纳金。行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也没有造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的“虚开增值税专用发票”，符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。
二是其虚开的增值税普通发票未达到陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第205条之一虚开发票罪：“单位虚开发票三百份以上或者虚开金额累计在一百五十万元以上的”属于情节严重的规定标准。情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。
存疑不起诉3起，不起诉原因是：犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。
（三）律师辩护观点及被法院采纳情况
陕西省法院裁判中，律师被法院采纳的辩护观点主要有：
1、如实供述自己的罪行，认定为坦白，退赃；
2、积极全额退赔所得税款，并获得涉税企业的谅解；
3、自愿认罪、认罚；
4、自首（仅在1起案件中被采纳）；
5、全额补缴税款,弥补了损害结果、当庭自愿认罪认罚、系初犯；
6、只构成虚开发票罪，不构成伪造公司、企业、事业单位印章罪；
7、有重大立功表现。
未被法院采纳的辩护观点如下：
1、涉税金额证据不足应扣除；
2、犯罪主体为单位，非个人；
3、证据不足,依法不构成虚开发票罪；
4、归案后，如实供述自己的犯罪事实，系自首。该辩护观点律师在4起案件中提出，但是均未被法院采纳，未被采纳的主要原因是：被告人被公安机关口头传唤到案，但其只供述了部分犯罪事实，未如实供述其主要犯罪事实，故其行为不符合“自动投案，并如实供述主要犯罪事实”的自首构成要件，其行为不能认定为自首。
三、律师辩护建议及涉发票类犯罪法律风险防范
（一）律师辩护建议
根据以上分析，对建工领域涉发票类犯罪的辩护提出以下建议：
一是对虚开增值税专用发票罪的辩护应注意从主观方面进行辩护。虚开增值税发票罪不是一个纯粹的行为犯，必须具有骗取国家税款的目的，因此对于那些从一开始就不具有骗取税款目的，出于平衡公司账目，形式上虚开增值税发票的行为（例如上述不起诉案件中，建工企业虚开增值税专用发票的目的是用于正常结账，而不是为了谋取其他非法利益和逃避缴税，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也没有造成国家增值税款损失），由于其只是破坏了增值税专用发票的管理秩序，但未危及国家的税收利益，因此只能算是一般行政违法行为，不宜以犯罪论处。
二是在辩护中要把握中央对保护民营企业政策、善于适用最高检关于保护民营企业的相关规定。2020年7月，最高人民检察院出台了《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，其中在第6部分《依法维护有利于对外开放的法治化营商环境》中明确提出：依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。律师在对虚开增值税专用发票案件进行辩护时，可以提出在法律允许范围内合理顾及民营企业发展，保护民营企业家的意见，争取不起诉或从轻从宽处罚。
三是注重对涉案金额的认定及补缴税款情节的辩护。虚开增值税专用发票罪的情节认定主要是依据虚开的税款金额，核实虚开税款金额是否正确是本罪量刑的关键。虚开增值税专用发票案件中，发票少则几十张，多则成百上千张，办案机关在核实金额时往往会有所疏漏，辩护律师可以从金额的认定、计算方面进行核实，提出合理怀疑。从上述裁判分析也可以看出，及时全部补缴税款是法院从轻处罚的重要依据之一，该辩护观点也往往被法院采纳，因此律师在辩护过程中，应该重点审查在被告人在法院判决前是否有补缴税款的行为，也可以积极促成被告人及时补缴税款，并建议法官在量刑时予以考虑。
(二) 建设工程领域涉发票类犯罪的法律风险防范
建工企业在涉发票类犯罪方面主要有以下风险：一是由于管理不当产生虚开增值税发票的法律风险，如果虚开金额比较大，企业将面临罚款，相关责任人被追究刑事责任。二是由于项目的成本构成，如材料、机械、劳务的金额与目标成本及市场信息严重不符的情况下，将导致税务机关依据成本的合理性，追查开票方进行确认，如果开票方处理不当，将面临着被认定为虚开的风险。三是由于供应商的税务稽查导致公司被认定为虚开的风险。如为了倒卖发票而专门成立的供应商，其开具增值税发票后可能未传送发票信息进行报验或者后期进行作废处理都将导致被税务稽查，进而牵扯到取票方，同样被认定为虚开发票，面临相应处罚。
建工企业应当在专业律师的参与下，建立企业刑事合规制度，防范涉发票类法律风险：
一是要健全完善内控制度。建工企业的财务管理制度要到位，确保发票、合同、交易凭证准确、完整；人员的分工要明确，责任到人，对于项目的取票情况及进项抵扣情况明确奖惩制度，避免出现问题时相互推诿、互不认账；相关人员之间要建立相互制约和监督机制，避免相关人员钻制度漏洞。
二是针对项目承包人及所有管理层，要加强增值税原理及对企业的影响以及风险方面的增值税基础知识培训，建立风险管控意识。建工企业的工作人员包括财务人员，对如何认定虚开增值税专用发票，虚开增值税专用发票的法律责任认识往往不足，容易触及虚开的高压线，所以，应当加强建工企业内部人员的涉税法律风险防范的培训。
三是建工企业针对材料、机械、劳务的供应商选择应当进行控制，选择长期合作及信誉良好的供应商，避免为取票而随意选择供应商，导致由于供应商的税务稽查而产生经营风险。
总之，对于涉发票类法律风险应当在风险发生前期，通过建立企业合规体系，规范不合规行为，纠正违法行为，减轻法律责任，对于虚开发票行为，企业应当坚决杜绝，不可心存侥幸。