专利侵权抗辩原则之现有技术抗辩

《专利法》第六十七条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
1. 现有技术、现有技术抗辩
现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。
现有技术抗辩与基于“必要技术特征全面覆盖原则”的不侵权抗辩是专利侵权纠纷中被告方的主要抗辩方向。
在打造“知识产权大国”的战略背景下，不同于发明专利，中国对实用新型专利及外观设计专利的申请采取的是形式审查的审查方式，加之专利代理机构服务能力参差不齐及法律对用以维权的专利的创新性要求一知半解，这就导致专利侵权案件实务中，大量原告由于“现有技术或现有设计”的存在而败诉。虽然如此，中国的专利储备量已经位居世界前列，中国的国际知识产权战略将从“知识产权大国”向“知识产权强国”转变，国家知识产权局逐步加强了对专利新颖性的审查，缺乏创新的实用新型专利及外观设计专利申请面临被驳回的更大风险。
2. 现有技术抗辩之比对方法
现有技术抗辩中，人民法院审查时，比对方法是将被诉侵权技术方案与被告方主张的现有技术进行对比。
（1）在被诉侵权技术方案与被告方主张的现有技术相同时，则被诉侵权技术方案实施的是现有技术，进而判定原告方的侵权指控不成立。
（2）在被诉侵权技术方案与被告方主张的现有技术并非相同的情况下，审查时可以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。
如果现有技术公开了涉案专利主张权利要求相同或等同的技术特征的，则被诉侵权技术方案实施的是现有技术，进而判定原告方的侵权指控不成立，否则侵权指控成立，被告方要承担相应的侵权责任。另，现有技术抗辩的成立，并不要求被诉侵权技术方案与现有技术完全相同，对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。
依据前述比对原则将被诉侵权技术方案与被告方主张的现有技术进行对比前，实务中应首先判定被告方主张的现有技术是否属于专利法意义上的现有技术。
《专利法》历经多次修改，新法与旧法中关于现有技术的定义截然不同。2000年《专利法》在专利新颖性的概念中定义现有技术，具体为“申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”。2008年及2020年《专利法》明确定义现有技术，即“申请日以前在国内外为公众所知的技术”。显然，2008年及2020年《专利法》进一步扩张了现有设计的认定范围，其将“国外公开使用而不仅仅是出版物发表”纳入现有技术的认定范围。
国家的该立法目的在于进一步鼓励真正的技术创新，知识产权保护有地域性，但创新是无国界的，不应当鼓励国外已经实际使用的技术在中国享受垄断性的专利保护。
3. 关于何为“国内外为公众所知的技术”
国内外出版物上公开发表过的技术属于现有技术自无争议。但是，随着现代通讯网络的发展，许多通讯方式成为日常生活交往的主要方式，且逐渐发展成融合了商业宣传和日常生活交往的平台。该些交往平台中，如微博、微信、直播等，具有不同的商业特征。如微博平台以开放性为主要特征，微信以“朋友圈”式的私密性为主要特征，直播则根据不同直播平台可设定为有针对性的私域流量直播或公开直播。该些具有不同商业特征的交往平台上的技术公开，能否作为现有技术抗辩的有效证据不能一概而论。
4. 案例分享
笔者近期代理被告方参与了江西省南昌市中级人民法院审理的多个实用新型专利案件，笔者主张被告方实施的技术方案属于现有技术，主要理由是他人在涉案专利的申请日前已经在直播中公开了原告主张的被控侵权技术方案落入涉案专利保护范围的全部技术特征。直播作为现有技术抗辩的有效证据本不应有任何争议，但恰恰因为该场直播只是生产商针对部分销售商的私域流量直播，并不属于“任何人都有可能获取到该技术方案”的情形，原告主张该等私域流量直播不应构成“现有技术抗辩”的有效证据。由于该场直播定向邀请的销售商范围广且直播的商业目的明确，案件审理后，原告方为避免笔者手上的该些证据外流从而影响其正在进行的其他诉讼而选择主动撤诉，但该证据能否被江西省南昌市中级人民法院认定为“现有技术抗辩”的有效证据没有定论。
微信是现代国人主要的通讯方式，那么微信朋友圈对相关技术的公开能否作为“现有技术抗辩”的有效证据呢？笔者结合团队同事朱昭怡律师整理的多个法院的检索报告阐述这一问题。
广东省高级人民法院（2021）粤民终85号案件中认为，微信朋友圈发布的信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，构成专利法意义上的公开，应从微信用户的身份性质、微信号的主要用途、发布的朋友圈内容等方面对该信息是否构成专利法意义上的公开进行综合认定。如果从微信朋友圈公开的内容，并结合用户的个人信息，能够明显看出用户发布信息的目的是为了销售和宣传推广产品实物，且没有要求微信好友保密，甚至明示或默示微信好友转发的，应认定该产品图片从微信朋友圈发布之日起就处于社会公众能获知的状态具有高度可能性，从而应认定构成专利法意义上的公开。
广东省高级人民法院（2019）粤民终2591号案件中认为，微信朋友圈发布信息的公开范围可由微信用户通过权限设置予以限定，通常可设置为所有朋友可见、选中的朋友可见、选中的朋友不可见或仅自己可见四种状态，且公开范围可以随时切换，不会留下修改痕迹。因此，一般而言，在微信朋友圈发布的信息不能直接认定为构成专利法意义上的公开，而是需要结合发布信息的具体情况综合判断。如果基于现有证据不能够从发布内容明显看出用户发布信息的目的是为了销售或推广产品，具有产品销售广告的性质特征，则不应认为其处于社会公众想得知即可得知的状态。
本案中，（2019）粤中香山第12384号公证书并未显示相关微信用户在其朋友圈发布的其他信息；（2019）粤中香山第12545号公证书显示相关微信用户在其朋友圈除了发布灯饰图片外，还发布其他与个人生活相关的内容。因此，基于该两份公证书现有内容仅能得知相应微信用户曾在其微信朋友圈发布有关视频或图片，并不能确定其发布所述内容是仅出于个人欣赏、留存或向圈内好友展示等目的，还是出于向公众推广或销售的目的。在缺乏其他证据佐证的情况下，该就两份公证书不足以证明相关视频或图片在涉案专利申请日之前即处于向不特定的社会公众公开的状态，不构成现有设计。
国家知识产权局作为专利纠纷行政处理程序的中国唯一管辖部门，北京知识产权法院作为知识产权行政纠纷的中国唯一管辖法院，其关于现有技术的观点有一定的指向作用。
在一起专利无效宣告行政纠纷诉讼中，国家专利复审委员会认为“金金铸铝门花罗玲1821998”和“飞宇公司，陈1398756”两微信用户在朋友圈发布的图片不属于专利法意义上的公开，不能作为本专利的现有设计”。
北京知识产权法院经审理认为，现有设计，应是相关设计内容处于能够为公众获得的状态，但这种状态必须实际存在，而不能仅仅是一种有可能存在的状态。如果当事人主张相关设计内容处于公众想获知就可获知的状态，则其必须举证证明这种状态客观存在。
本案中，从“金金铸铝门花罗玲1821998”“飞宇公司，陈1398756”的微信名称及发布的朋友圈内容来看，其发布涉案微信朋友圈应是出于向微信好友宣传、展示门花产品的目的，故确有较大可能未限定涉案朋友圈的公开范围。
但是，根据证据1所记载的公证过程，涉案微信朋友圈内容系通过登录“施惠如1391009”的微信账号后，在“通讯录”中找到上述两位微信好友，并分别进入其朋友圈后取得的，故在案证据不能证明“金金铸铝门花罗玲1821998”和“飞宇公司，陈1398756”两微信用户未设置好友验证，从而允许任何人添加其为好友并查看其朋友圈。
并且，上述门花产品信息仅是该两位微信用户朋友圈中的部分内容，其朋友圈完全可能还包含了关于个人生活等其他信息，从而不愿意一概地接受来自陌生人的好友申请。
因此，在案证据尚不足以证明涉案微信朋友圈中的门花产品信息处于公众想获知就可获知的状态。
另外，原告亦未提交证据证明涉案产品已实际向公众进行了销售。被诉决定认定“金金铸铝门花罗玲1821998”和“飞宇公司，陈139****8756”两微信用户在朋友圈发布的图片不属于专利法意义上的公开，不能作为本专利的现有设计，结论正确，本院依法予以支持。
综合以上法院判例，可以判定，微信朋友圈发布的信息是否可以作为“现有技术抗辩”的有效证据支撑不能一概而论，即微信朋友圈发布的信息不能直接认定为构成专利法意义上的公开，而是需要结合发布信息的具体情况综合判断。如朋友圈的发布是否具有产品销售广告的性质，朋友圈的发布方是否设置微信好友验证、是否设置为允许陌生人查看朋友圈、朋友圈设置公开范围等，同时还需考虑相关朋友圈点赞数和评论数多少，是否具有一定的关注度。
5. 结语
现有技术抗辩的背后逻辑是国家鼓励真正的技术创新，而不给予“拿来主义者”法律保护。基于现阶段中国对实用新型专利和外观设计专利形式审查的审查方式，被指控侵权方应当积极收集涉案专利申请日前被控侵权技术方案已经在国内外公开的证据进行抗辩。另一方面，广大企业家必须清醒地认识到，手握专利证书并不意味着该技术方案或设计方案可百分百为权利人垄断性地使用，因此在启动维权程序前应当自省该技术方案或设计方案的真正来源，否则不但无法在指控他人侵权的诉讼中胜诉，还将为此付出诉讼成本，得不偿失。