划拨国有土地使用权应否列入破产财产（上）

一般情况下，在国有企业破产案件中，破产企业依法占有的国有土地具有较大的经济价值，通称也是破产企业中最具有价值的财产。由于我国土地制度和破产制度比较复杂，在土地所有权方面，既有国家所有的，也有集体所有的；在国家所有土地部分，既有国家无偿划拨给企业使用的，也有企业通过出让或者转让而取得使用权的；在现行的破产制度中，既有计划调整的破产，又有非计划调整的破产。这些复杂因素，导致了在人民法院处理破产案件时，在处理土地使用权问题上遇到了许多难题。尤其是国务院等有关部门关于纳入国家计划破产的企业土地使用权转让所得可用于安置职工，对安置后剩余部分列入破产财产的政策出台以后，对非计划破产案件中的划拨土地使用权如何处理，产生了模糊认识。例如，对国有企业依法占有使用的国有土地的使用权是否可以成为破产财产，在国有土地使用权上设置的抵押权是否可以行使优先受偿权等问题，也是破产企业债权人关注的焦点。因《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》对此类问题没有解决，故根据实践中遇到的问题，最高人民法院于2003年4月6日公布了《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》。
因实践中遇到的问题涉及面广，社会影响大，最高人民法院民事审判第二厅拟函征求了国务院法制办、国家经贸委，全国人大法工委的意见。
国务院法制办认为，《土地管理法》第58条规定，因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国家土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第47条第一款规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。因此，除国务院确定的计划性企业破产适用国务院的特殊规定外，非计划性破产，企业以划拨方式取得的土地使用权的处理，应当依照国家有关土地管理的法律、行政法规的规定执行。
国家经贸委认为：（1）凡属计划性国有企业破产，企业以划拨方式取得的国有土地使用权的处理应严格按照国发【1996】59号文件、国发【1997】10号文件和经国务院批准的全国企业兼并破产和职工再就业领导小组【2000】15号文件的有关规定执行，土地使用权转让所得首先用于安置职工，不足以支付的不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。（2）对非计划性国有企业破产，用以划拨方式取得国有土地使用权设定抵押，应按照《担保法》的有关规定，其转让所得优先用于清偿破产企业债务；未抵押的，原则上由政府无偿收回予以转让，转让金首先用于安置破产企业职工，剩余部分用于清偿破产企业债务。