《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》 对企业开展私募基金业务的影响解读

2014年7月11日，中国证监会就《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称《管理办法》）向社会公开征求意见。上海市君悦律师事务所律师现就该征求意见稿一旦实施将对企业开展私募基金业务可能产生的影响做如下初步法律分析。
一、《管理办法》的立法背景及意义
2013年6月新修订的《证券投资基金法》首次将非公开募集证券投资基金纳入调整范围，并明确了由中国证监会对私募证券基金进行监督管理的职能。当年同月，中央编办发布通知，进一步明确将包括创业投资基金在内的私募股权基金的管理职责也赋予中国证监会，并负责组织拟订监管政策、标准和规范等。2014年5月发布的《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发[2014]17号）（以下简称“新国九条”），其中明确提出要完善股权投资基金、私募资产管理计划、私募集合理财产品、集合资金信托计划等各类私募投资基金产品的监管标准。为了落实新国九条的要求，中国证监会研究起草了《私募投资基金监督管理暂行办法（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。
该《管理办法》设十章四十一条，分别从登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理、创业投资基金鼓励、法律责任等全面规范私募基金的从募集到投资收益的全流程。该征求意见稿一旦实施，将是对我国《证券投资基金法》的有效补充，它明确了私募股权基金的合法地位，使私募股权基金的运作能够有法可依，有章可循，使私募基金市场长期以来野蛮生长、踏着灰色地带运行的现象得到有效改进，对开展各类基金业务的机构而言，对政策的可预见性及业务的把控力得到有力提升，使真正有实力的企业能够踏着良性循环的道路稳步发展。
二、《管理办法》中私募基金的适用范围及投资范围的调整
征求意见稿在《证券投资基金法》私募证券基金的基础上，进一步扩充了私募基金的范围，将私募证券基金和私募股权基金，以及市场上以期货、期权、艺术品、红酒等为投资对象的其他种类私募基金均纳入调整范围。此外，征求意见稿还进一步明确“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其投资活动适用本办法”。据此，目前市场上较为普遍的以设立有限合伙企业来募集资金进行投资的私募基金运作模式将根据公布后的《管理办法》实施。
此外，《管理办法》还将私募基金的投资范围明确为“包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。
同时，《管理办法》还吸收了目前政策监管的主流改革方向即以功能监管作为机构监管的有效补充，明确规定：“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法。”
三、《管理办法》确立了私募基金及其管理人强制备案登记制度
2014年1月中国证券投资基金业协会制定并发布了《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，该《办法》规定私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员，并将私募基金进行备案。《办法》发布之初，业界人士对其效力的理解存在分歧，有人认为由于该办法为行业协会发布的制度，属于非强制性规定，上述非以基金名义运作的模式无需办理基金管理人登记及基金备案。那么时至今日，如果《管理办法》一旦实施，由于其发布机关为中国证监会，因此，其规定的基金管理人登记及基金备案制度将成为该《管理办法》适用范围内的所有私募基金必须遵守的强制性规定。
根据《管理办法》第七条的规定，各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。据此，私募基金管理人登记及基金备案的具体操作流程及细则将根据中国证券投资业协会的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》来进行管理。为便于社会公众及时获悉丧失主体资格的基金管理人的信息，《管理办法》第十条还要求私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的，限期向基金业协会报告，基金业协会应当及时注销基金管理人登记并予以公告。
鉴于《管理办法》对中国证券投资业协会颁布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》中的登记备案制度再次重申，最终公布稿取消对该项强制登记备案要求的可能性几乎为零，因此建议如需今后开展私募基金业务的公司，应积极并及时向中国证券投资业协会申请办理私募投资基金管理人登记，报送基本信息。
四、《管理办法》细化了合格投资者标准
《证券投资基金法》仅对合格投资者做出了概括性表述，并明确合格投资者的具体标准由证监会另行发文确定。此次，《管理办法》第十二条对合格投资者给出具体的界定标准，明确私募基金应当向合格投资者募集，且单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量。
《管理办法》第十二条规定，私募基金合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：
（1）单位净资产不低于1000万，
（2）个人投资者金融资产不低于300万或最近三年个人年均收入不低于50万。
考虑到一些机构投资者和管理人的内部关系人等具备专业能力，并能够识别和承担风险，《管理办法》第十三条参考了国内资产管理行业的现有规定和境外经验，将四类投资者也视为合格投资者：一是社保基金、企业年金、慈善基金；二是依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划；三是投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；四是中国证监会认定的其他投资者。
值得注意的是，《管理办法》第十三条这四种“视为合格投资者”的规定，是对上述第十二条规定的合格投资者标准的变通。就字面理解，即如果投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其员工，可以突破单位净资产低于1000万，个人投资者金融资产不低于300万或最近三年个人年均收入不低于50万的下限。
五、《管理办法》明确规定私募基金募集的方式和途径
《管理办法》明确规定了私募基金募集的途径，对私募基金管理人募集资金的具体方式作出了一系列的“规定动作”。具体表现为：一是不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过公众传播媒体、报告会、短信、微信、散发传单和张贴布告等方式向不特定对象宣传推介；二是不得向投资人承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；三是做好投资者适当性管理，通过问卷调查方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，并对基金进行风险评级，向合格投资者说明；四是对投资者提出要求，要求如实填写风险调查问卷，如实承诺资产或者收入情况，提供虚假信息的，要承担相应责任。
同时，需要特别指出的是，《管理办法》第十九条还规定“投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金投资私募基金。”这意味着目前市场上以类似的“信托”或分级投资的“绿地模式”的资金募集方式或将被禁止。例如，先设立一个有限合伙企业，再用该有限合伙企业去投资另一个合伙型基金，这是否会被认定为是汇集他人资金投资私募基金，而成为不合规的募集方式呢？这将视对该条规定中的“他人资金”的理解不同而得出不同的结论。
六、《管理办法》就私募基金的投资运作环节作出专门规定
处于对投资者的保护，《管理办法》对私募基金投资运作环节的基金托管，基金管理人执业规范，私募基金信息披露，私募基金管理人定期报告，资料保存等方面进行了专门规定。
《管理办法》明确了在基金合同有事先约定的情况下，私募基金可以不实行强制托管，但是基金合同中应该明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
七、《管理办法》鼓励创业投资基金投资中小微企业
《管理办法》对创业投资基金做出定义，即指主要投资于未上市创业企业普通股或者依法可转换为普通股的优先股、可转换债券等权益的股权投资基金。《管理办法》提出了鼓励和引导创业投资基金投资创业早期的小微企业的导向，明确该类创业投资基金可享受国家财政税收扶持政策，但是其投资范围应当符合国家的相关规定。同时，中国证监会和中国证券投资基金业协会将对创业投资基金实行差别化的监管和会员服务。
但是考虑到《管理办法》是一部部门规章，其无法规定创业投资基金税收优惠政策等涉及其他部门职责的相关内容，因此，可操作的具体优惠政策要待证监会与相关政府部门协调沟通后才能出台。
八、《管理办法》明确了私募基金的行业主管及自律部门、实施差异化分类监管
《管理办法》规定私募基金的主管部门为中国证监会，中国证监会及其派出机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构开展私募基金业务情况进行统计监测和检查。
中国证券投资基金业协会作为私募基金的行业自律部门，应当建立私募基金管理人登记、私募基金备案管理信息系统。中国证券投资基金业协会应当建立与中国证监会及其派出机构和其他相关机构的信息共享机制，定期汇总分析私募基金情况，及时提供私募基金相关信息。
此外，中国证监会将私募基金管理人及其从业人员诚信信息记入证券期货市场诚信档案数据库；根据私募基金管理人的信用状况，实施差异化分类监管。这就意味着，监管机构可能会对私募基金管理人及其从业人员进行评级，根据评价的不同实施差异化的监管政策。