一人公司的股东构成挪占型职务犯罪吗

基本案情
2014年雷某、王某、黄某三人共同出资设立襄阳某投资公司，雷某持股60%，王某、黄某各持股20%，由雷某担任法定代表人、执行董事兼总经理。
该公司经营一年后，三人因经营理念发生分歧，王某、黄某提出退股。2016年1月，雷某与二人达成口头协议，由雷某全权接管该公司，王某、黄某退股，雷某在2016年8月前退还王某、黄某股本金，但三人并未去办理工商登记变更股权。
雷某接管公司后，全权负责该公司的管理运营，在此过程中，雷某将法定代表人、执行董事、总经理等职务分别变更，由其亲属担任。
2017年，该公司中标某市政工程项目，并通过融资取得项目资金，在雷某的操控下，部分融资资金直接转到了雷某的个人账户，未用于项目建设。后因项目资金周转问题，该公司经营恶化，负债累累。
因雷某一直未向王某、黄某支付退股股本金，王某、黄某知悉上述情况后，向公安机关报案，举报雷某构成职务侵占罪。
01本案焦点
公安机关受理该案后，对雷某进行了调查，雷某提出了两点理由：
1、该公司登记股东虽还为三人，但实质是其作为全资股东的一人有限公司，其个人财产和公司资产混同，不存在侵占公司资产的情形。
2、其不在该公司担任任何职务，不存在利用职务之便，不构成职务犯罪。
该案件中雷某所提到的一人公司、职务等认定问题，即是目前司法实践中关于一人公司股东是否构成挪占型职务犯罪的焦点问题。
02一人公司的实质认定
根据公司法的规定，一人公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的公司。司法实践中的认定是指实质上仅有一个股东的公司，即其他股东代持股权以及股权变更登记不及时，致使形式上存在多个股东的情形，但实际股东为一个的仍然应认定为一人公司。
本案中，王某、黄某均认可已经退股并不再参与公司经营，证明二人向雷某全部转让其股权是其真实意思表示，即使二人尚未收到雷某应支付的股权转让款，也只是双方间的债权问题，不影响雷某已成为该投资公司唯一股东的实质认定。
03利用职务便利的实质认定
职务犯罪的突出特征即为利用职务便利实施犯罪行为，有相应职权是职务犯罪的前提条件。但这是否意味着行为人就一定在某公司名义上担任某职务呢？
利用职务便利是指行为人对所侵害单位财产具有主管、管理、经营、控制等方面的权力，行为人对其职务进行了不当利用。笔者认为，所谓“职务”应当指只要能够负责管理单位内特定或者一定范围内的工作内容的，就应当定义为“职务”活动。此处的“职务”应当做实质认定，即不应仅仅考察行为人是否在单位任职。
比如本案中，雷某虽然不担任具体职务，但是其却是该投资公司的实际控制人和管理者，担任相应职务的人均由其聘任、受其指示，其实质具有利用“职务”之便的条件。
04个人与公司财产混同并非出罪理由
根据《公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，该表述已经明确只要股东单方面滥用法人独立地位，就应当认定发生人格混同，适用法人人格否认制度，要求股东承担连带责任。
司法实践中，个别法院提出“辩方并未提供充分证据证明涉案公司系一人公司且发生财产混同”，该认定似乎表明只要证明是一人公司并发生人格混同就能出罪。
但笔者认为，个人与单位财产混同，本身就是一种违法行为，以违法行为抗辩不构成犯罪，显然与法理相悖，与立法保护单位独立财产的目的也明显背道而驰。若以财产混同作为一人公司股东的出罪理由，可能会助长人格混同的风气，破坏法人独立人格制度。
同时，挪占公司资产的犯罪行为会造成公司运营、对外责任承担等种种问题，很多情况下股东已经挥霍了公司资产，即使民事上由股东承担了连带责任公司债务也无法受偿，长此以往会严重破坏正常经济秩序，对合法营商环境的建设存在极大的不良影响。
对于财产混同情况下行为人是否应认定为犯罪被定罪处罚，笔者认为还是应该结合行为人的主观故意、客观造成的危害后果，根据案件情况具体分析讨论：
1、如果行为人的个人财产与单位财产完全混同，将单位财产用于个人生活的同时，也将更多个人财产用于单位经营，则难以认定其具有非法占有或挪用单位财产的主观故意。比如A用其设立的一人公司资产购买房产登记在其个人名下，但又将该房屋的抵押贷款用于公司经营，个人财产与公司财产混同，但A并不具有挪占公司资产的主观故意，也没有给公司正常运营造成影响，不能仅以行为认定犯罪。
2、如果行为人对单位的投入远远低于其从单位索取的资产，或在单位经营状况恶化时，行为人仍不断将单位财产转为个人财产的，此时的资金流向往往是单向的或大额偏向个人的，行为人的行为极有可能会造成单位的财产损失，造成公司大量负债或者陷入财务困难。此时，行为人的挪占意图明显，且造成了客观上的损害后果，有必要视具体情况追究其刑事责任。
笔者认为，在此种情况下，刑事上的定罪处罚与民事上的股东承担连带责任并不矛盾，都是行为人违法行为的法律后果。因此，财产混同并不能简单的作为挪占型职务犯罪行为人的出罪理由。
具体到本案，即使黄某以个人资产对公司也有过投入，但其对公司非法索取的资金金额明显更为巨大，且因此造成公司项目停摆，负债严重，并在该情形下仍拒不退还公司资金，其侵吞公司资金的意图明显，并造成了公司濒临破产的严重后果，损害了公司和债权人的合法权益，构成职务侵占罪。
05一人公司的股东是构成职务侵占罪或挪用资金罪的适格主体
我国《公司法》第三条规定，“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”一人可以成立有限责任公司，但一人有限责任公司的财产仍应和多数股东设立的有限责任公司一样，公司一经成立，公司的财产与股东个人的财产应有严格区分，属于公司本身而不属于股东。
刑法规定的职务侵占罪、挪用资金罪的主体范围包括公司、企业或者其他单位的人员，这里的公司应包含受公司法调整的一人有限责任公司。公司的财产由股东出资的财产和公司经营过程中积累的财产组成，公司的财产与股东个人的财产脱离，并不是公司是一人投资，公司的一切财产就是一人私有的财产。
我国《公司法》之所以允许一个股东设立一人公司，并赋予一人公司法人地位，目的是为了将投资者的其他个人财产与公司财产分开，从而降低投资者的风险，便利投资者创业，而不是为了投资者通过设立一人公司而圈钱、套钱甚至违法侵占、挪用公司资产。
根据笔者检索的法院判例，仅在个别案件中，法院以一人公司、财产混同的理由认定股东不构成职务侵占罪，也有法院在认定行为人成立职务侵占罪的前提下，又以社会危害性较小，判决对行为人定罪免处。但是从判例整体情况而言，一人公司、财产混同并不是出罪或减轻处罚的理由，且自2016年后法院对职务犯罪定罪处罚的力度明显加大。
2021年3月1日施行的《刑法修正案十一》中，专门对职务侵占罪、挪用资金罪等一般主体构成的职务犯罪进行修改，将这两个罪名原来的两档量刑幅度变更为三档，最高刑分别加重为无期徒刑（原职务侵占罪最高刑为十五年有期徒刑）和十五年有期徒刑（原挪用资金罪的最高刑为十年有期徒刑），体现了我国对上述构罪行为的惩处力度与侵犯公共财产的贪污罪、挪用公款罪等犯罪行为逐步趋同的趋势，也是我国以法治建设促进营商环境的直接体现，加强了对非公有制经济的保护。
而对于一人公司股东而言，更应该明白，公司的钱也是别人的钱，不能随便放进自己的口袋。