企业用工问题汇总与实务操作

随着劳动纠纷日益增多，用人单位和劳动者都越来越关注各自享有的劳动权益。律师在为顾问单位提供法律服务的过程中需要处理形形色色的劳动法律问题，如何降低顾问单位的劳动法律风险必然成为律师工作的重点。为此博硕小编将企业用工问题予以整理汇总，供用人单位参考借鉴。
企业用工问题汇总与实务操作
规章：
（一）规章制度概述极其重要性
1、规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是企业岗位管理、工作流程规范的实施基础，是企业平稳、流畅、高效运行的重要保障。
《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
以前用人单位可以依据《企业职工奖惩条例》对员工进行经济处罚，但这个条例已经在2008年年初被废止了。
《劳动合同法》则规定：“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同”。
可见，企业劳动规章制度在企业管理中，具有重要的地位和作用。
2、换句话讲，现在企业对员工进行处罚已经没有任何法律依据了，若企业的劳动规章制度不完善或不合法，将直接导致对确有错误的员工进行处罚没有任何依据。
（二）用人单位在规章制度方面的常见问题
（规章制度的制定、修改程序：起草——职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表平等协商确定→公示或告知）
a.用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。
b.直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者。或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。
（三）对策——主体合法、内容合法、民主程序、公示通知
1、主体合法——制定主体适格。
为保证所制定的劳动规章制度在本单位范围内具有统一性和权威性，劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面、统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁发实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。企业某个部门制定并以部门名义发布的规章制度存在法律效力的风险。
2、内容合法——不违反相关规定
《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》以及最高人民法院《关于审理劳动争议案适用法律若干问题的解释》都明确规定企业制定的规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策规定。这里的“合法”是指不违反所有的法律、法规和规章，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方依法制定的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政规章。企业在制定规章制度时，必须进行合法性评议和审查。此外，内容不合法还将给企业带来如下责任：
a、会带来行政上的风险责任
b、企业会承担不利的赔偿责任
c、直接导致企业规章制度失去法律效力
d、致使不能作为处罚职工的依据
e、规章制度违反法律规定，职工可以随时单方面解除劳动合同
3、民主程序
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
4、公示告知
这是制定规章制度的一个法定程序，它直接关系着规章制度的效力。
《劳动合同法》规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
司法实践中劳动者往往以其不知道规章制度的内容为由主张规章制度未公示，用人单位也往往无法提供已经公示的证据，很多企业本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里，员工的违纪行为本已经达到了规章制度中规定的解除劳动合同条件，但是员工称不知道有这个制度，公司也无法证明曾向员工公示的证据，最终导致案件败诉。
（四）规章制度公示方法：
1、员工手册发放（员工签领确认）； 2、内部培训法（包括：培训时间、地点、参会人员培训内容、与会人员签到）； 3、劳动合同约定法； 4、考试法（开卷或闭卷）； 5、传阅法； 6、入职登记表声明条款； 7、意见征询法。
尽量避免如下公示方法： 1、网站公布（举证困难）； 2、电子邮件告知（举证困难）； 3、公告栏，宣传栏张贴（举证困难）。
关于加班
问题1：对于以完成多项工作任务为目的的工作（如销售员、销售内勤、售后服务、行政管理等），是否可以取消加班？对于高级管理人员，是否可以取消加班？
律师意见：
根据《劳动合同法》第三十一条、《陕西省企业工资支付条例》第十四条等法律法规的规定，公司拟取消加班制度将违反法律强制性规定。
但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条亦规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”
因此，建议公司将员工加班的认定制度化，但凡公司安排加班，必须出具相关的书面证明。
问题2：实行不定时工作制或综合计算工时工作制有什么法律限制？
律师意见：根据现行劳动法律法规的规定，用人单位实行不定时工作制或综合计算工时工作制需经过劳动行政部门审批。
（1）实行不定时工作制的条件
根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（劳部发[1994]503号）》规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：
a)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的；
b)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分半年人员以及因工作性质特殊，需要机动作业的职工；
c)其他因生产特点、工作特殊或职责范围关系，适合实行不定时工作制的职工。
（2）实行综合计算工时工作制的条件
综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行综合计算工时工作制：
a)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等到行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；
b)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；
c)其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
关于退休
问题：用人单位与已经达到法定退休年龄的劳动者误签或续签了劳动合同，用工关系的性质如何认定？该合同效力如何？用人单位应该怎么办？
意见：
劳动者达到法定退休年龄开始享受养老保险待遇的，劳动合同终止；未享受养老保险待遇的，劳动合同不自行终止。
《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始享受养老保险待遇的，劳动合同终止。
实践中，存在用人单位未为员工办理养老保险导致员工法定退休年龄无法享受基本养老保险待遇的情形。若依照《劳动合同法》的规定，绝对要求用人单位不能终止这一类已达法定退休年龄员工的劳动关系，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系。也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《劳动合同法实施条例》的前述规定，旨在赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，并不意味着用人单位与员工的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。
原因有三：
其一，法律没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者；
其二，根据相关法律规定，劳动者达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障；
其三，达到法定退休年龄尚需办理一定手续才实现退休、享受养老保险待遇。若用人单位没有为劳动者办理退休手续，劳动者前述权利就无从行使。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”
根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。如公司单方与其解除劳动合同，除需补交社保外，还需支付经济补偿金等费用。
关于调岗调薪
意见：
劳动合同履行的最佳状态是“有效订立，到期终止”，但由于企业经营管理的复杂性，合同内容随经营需要和员工个人情况变化而产生变更往往在所难免，从现实情况看，调岗调薪已成为劳动争议高发地带，调岗调薪该如何操作？
问题一：企业做出调岗决定，员工是否应无条件服从？
工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约当初，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，在劳动合同签订以后，劳动者和用人单位从缔约当初的“平等”地位转化为身份上的“隶属关系”，这种管理与被管理的关系也使劳动者一方相对处于劣势地位，为了防止用人单位滥用优势地位，劳动法将单位变更合同的权利限制在合理的范围，对劳动合同的变更提出了严格的要求。
《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。这也意味着，在劳动合同没有特别规定的情况下，调整岗位作为合同变更的重要内容，须满足两个基本前提：1、双方协商一致；2、采取书面形式。二者缺一不可，用人单位若没有经过协商一致而单方调岗，员工有权拒绝。劳动合同应当按原约定继续履行。
问题二：合同规定“可根据需要进行调岗”是否有效？
根据《劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。这意味着，假如合同约定“可根据需要对员工岗位进行调整”，应当理解为双方真实的意思表示。劳动合同条款具有拘束力，双方均应履行。
纵然如此，合同的约定也并不代表企业可随意进行单方调岗，在操作岗位调整时，企业依然应当遵守以下规则：
1、调整岗位必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应有一定的关联，譬如把销售经理调整为销售主管可以认定为合理的，而把财务经理调整到销售岗位则可能欠缺合理性。
2、劳动者被调岗后能胜任新的工作，如果不具备适任能力，用人单位还应当负责培训教育，以使劳动者能适应新的工作岗位。
3、调整前应履行必要的告知和解释义务，做到有理有据。
问题三：员工不胜任现有工作岗位，可否随意调岗？
不胜任工作是企业调岗的常见理由，根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
本条间接规定了在员工不胜任现有岗位的前提下企业有单方调岗的权利。
但该单方调岗的权利也不是不受任何约束，企业在操作不胜任调岗时应当把握：
1、用人单位应有充分的证据证明劳动者不胜任现有工作岗位，即该劳动者确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量，在实践当中需要以“岗位说明书”“目标责任书”等文件予以佐证；
2、调整后的岗位应与劳动者的劳动能力和技能相适应，保持一定的合理性。
问题四：员工不服调岗拒不到岗，可否认定为旷工？
由于调岗往往涉及员工的切身利益，譬如薪酬标准，所以往往会受到员工的抵制，有的是明确表示拒绝，在单位态度也比较强硬的情况下，一些职工最常见的做法就是“以调岗不合理为由拒绝上班”。在这种情况下，企业可否以“旷工”之名对员工进行纪律处分或者以“严重违纪”为由解除劳动合同？
首先，以旷工之名行使合同解除权需要基于两个重要前提：第一，岗位调整是合法合理的，有法律依据和事实依据。假如岗位调整不具备合理性，其纪律处分也就失去了先行的依据。第二，员工的行为属于“旷工”，旷工一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班即属于旷工。
所以，对于员工不服从调岗，企业应当注意审查调岗的合理性和合法性，同时不急于做出处分决定，在双方处于争议状态（特别是员工已申请仲裁）的情况下，单方的处分行为往往会被认定为无效。