企业境内外反垄断合规指南

引言
9月18日国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）发布了《经营者反垄断合规指南》（以下简称“指南”），从企业内部开展事先反垄断合规的角度，对中国《反垄断法》项下的主要反垄断法律风险及企业合规制度建设进行指引。同一天，总局还发布了《企业境外反垄断合规指南（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），对企业在境外经营中可能面临的反垄断法律风险进行了提示，并且从境外反垄断法相关规制原则及要求的角度，对企业境外业务的反垄断合规工作进行了指引。
在上述指南及征求意见稿发布之前，上海、山东、河北、浙江等地的市场监督管理局也分别发布了当地的反垄断合规指引类的文件，与总局本次的指南及征求意见稿相比，各地制定的反垄断指引类文件主要从介绍违法行为类型及具体规定的角度，帮助企业深入认识反垄断各类相关具体法律法规的内容，并且均仅基于中国法下的反垄断法律问题展开说明。而总局本次发布的指南以及征求意见稿两文件更多地从企业内部建立健全合规体系的角度，建议企业在日常境内外业务开展经营过程中，建立专门的反垄断合规管理制度，并且向企业提示境内外主要的反垄断相关法律风险。
壹
首先，无论是境内还是境外，企业可能面临的反垄断法律风险均主要来自垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中三种类型的行为。垄断协议角度，征求意见稿在境外合规进一步提示了各司法辖区在违法分析中适用的分析方法可能存在一定差异，横向协议中应特别注意避免价格相关的垄断协议，纵向协议中，转售价格维持的违法风险较大。滥用的角度，境外合规提示企业关注不同司法辖区的正当理由及相关证据方面的差异。经营者集中的角度，境外合规主要提示注意不同司法辖区申报标准及法律后果的不同。
贰
第二，无论是境内还是境外反垄断合规，从企业合规制度建设角度，总局主要建议包括下述五类：
(1) 设立专门的合规部门或岗位。建议企业设置专门的反垄断合规管理部门或岗位来负责反垄断合规工作；
(2) 完善合规流程。持续关注立法动态，明确企业内部反垄断合规要求、工作流程及定期评估机制等；并与外部律师协作，向业务部分和员工提供反垄断合规咨询；
(3) 进行合规培训。组织业务部门、人事部门对相关人员进行反垄断合规培训；
(4) 通过合规评估防范风险及自查整改。评估企业竞争行为的合规性，及时自查自纠以降低相关风险；
(5) 合规承诺机制。企业决策人员和在境内外从事业务经营的高级管理人员、业务人员可以作出反垄断合规承诺，并要求全体员工遵守企业反垄断合规政策。
与境内合规相比境外合规建议的主要差异为提示企业注意其实际开展经营的司法辖区的不同法律规定，针对当地执法机构调查程序及配合调查方式等开展合规工作；并且在应对境外反垄断调查、诉讼中，根据当地可能适用的救济方式，积极维护自身合法权益。
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最后，征求意见稿还提示企业特别注意在境外可能面临行政、民事及刑事责任。
(1) 行政责任主要包括禁止令及罚款两种，禁令通常禁止继续实施垄断行为，也包括要求采取整改措施、定期汇报、建立和实施有效的合规制度等。许多司法辖区对垄断行为规定巨额罚款。例如，欧盟规定可以对经营者处以最高集团上一年度全球总营业额10%的罚款。
(2) 民事责任主要包括确认垄断协议无效和损害赔偿两种；欧盟法律规定应充分赔偿因垄断行为造成的损失，包括实际损失和利润损失，加上从损害发生之日起至支付赔偿金止的利息；美国可以要求企业最高承担三倍损害赔偿责任以及相关诉讼费用。
(3) 一些司法辖区垄断行为涉及的高管个人可能面临罚金甚至监禁的刑事处罚。在美国个人刑事罚金高达100万美元，最高监禁期为10年。美国《谢尔曼法》规定对公司违法者的罚金高达1亿美元，根据《联邦法典》关于刑事罚金的规定，如果共谋者违法所得，或者受害者金钱损失超过1亿美元，则公司的最高罚金可以是违法所得或金钱损失的两倍。
总体而言，指南和征求意见稿分别从境内反垄断合规和境外反垄断合规的角度，对企业如何有效建立反垄断合规制度，降低反垄断违法风险提供了全面有效的建议。尤其是征求意见稿，针对其他司法区域的不同规定及特点，对企业反垄断合规重点进行了提示，帮助企业了解可能的违规风险及应对策略。
我们建议相关企业参照指南及征求意见稿的相关内容，加强内部反垄断合规制度建设。植德在反垄断合规制度制定、企业内部合规文件起草、员工合规培训、境外合规风险应对方面均有丰富的经验，如您就上述指南和征求意见稿有任何进一步的问题，或在反垄断合规领域有任何相关顾虑，我们非常乐意与您分享我们的经验，探讨解决方案。