以股权形式转让土地使用权的效力及风险

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，转让土地使用权时需完成开发投资总额的百分之二十五以上，为规避该条件，实践中很多公司以股权转让方式转移土地使用权。但各地法院对该种行为效力认定不一，本文通过最高院及部分省高院司法判例，对“以股权转让方式转移土地使用权行为效力”进行分析，为大家提供参考。
股权转让是指，公司股东依法将自己的股权让渡给他人，使他人成为公司股东享有股东权利的民事法律行为。
土地使用权转让是指，土地使用者将土地使用权按照土地使用权转让规定进行再转移的行为。
法条链接
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第三十八条 下列房地产，不得转让:
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
一、效力
经检索最高院及地方法院的案例发现，以股权形式转让土地使用权的效力认定由原来的以合法形式掩盖非法目的或涉嫌规避税收及相关土地管理法规，损害国家利益而无效的观点转变为股权转让行为仅发生公司股东的变更而不是公司持有的土地使用权主体的变更而有效的观点。最高院一案例恰好反映了这一观点的转变过程，载明了法院不得轻易以公司股权转让时包含土地使用权为由，认定股权转让行为无效，案例如下：
参考案例：石艳春、刘春华、刘瑛、刘冬英、刘文英、刘步书与新疆盈科投资集团有限公司、新疆盈科房地产开发有限公司股权转让纠纷二审判决书（最高人民法院<2013>民二终字第40号）
最高人民法院认为：作为股权受让方的盈科集团公司在订立相关《股权转让协议》时，其真实意思表示并不是为实际经营工贸公司而持有公司股权；作为股权转让方的刘步书等人，其真实意思表示也并非将工贸公司股权和资产全部转让从而退出经营，且双方对该掩藏在股权转让形式下的真实意思表示在主观上均明知。由此可以认定，双方在签订本案所涉股权转让协议时所作意思表示构成虚伪表示。根据《民法通则》第55条的规定，本案所涉股权转让协议因缺乏真实意思表示而应认定为无效。因作为主合同的本案所涉股权转让协议无效，刘步书等人与盈科集团公司签订的《〈股权转让协议〉补充协议》、《补充协议书（二）》亦属无效。
刘步书、石艳春等与新疆盈科投资集团有限公司股权转让纠纷申诉、申请民事判决书（最高人民法院<2015>民再字第2号）
最高人民法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，重点在于规制被掩盖的违法行为，而当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定。盈科集团公司依据《股权转让协议》受让涉案股权、行使股东权利，并控制工贸公司将土地使用权申请挂牌出让等行为，与工贸公司在原股东的控制下与盈科房地产公司签订、履行《房地产转让协议》以转让土地使用权的行为并无不同，也不违反法律规定，本案中也没有证据显示在此过程中存在其他违法情形足以导致合同无效。二审判决仅以盈科集团公司与工贸公司原股东均知道股权转让的目标不是由盈科集团进行实际经营为由，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定认定股权转让行为因缺乏真实意思表示而无效，与本案事实不符，适用法律不当。
附：最高院认定转让行为有效案例

1.最高人民法院（2014）民二终字第264号
2.最高人民法院（2016）最高法民终222号
由上述案例可知，当前主流司法裁判观点认为以股权转让方式转移土地使用权有效。
二、风险
以股权形式转让土地使用权的行为可能存在被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪的风险，股权转让过程中通过实际控制土地使用权，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重的，会构成非法倒卖土地使用权罪。但该罪的认定会严格限定适用范围，审判中法院会考虑合同各方的真实交易目的，采取实质审理的原则进行综合判断。
法条链接：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条
以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
参考案例：周盈岐非法倒卖土地使用权罪驳回申诉通知书（辽宁省高级人民法院<2016>辽刑申438号）
辽宁省高级人民法院认为：周盈岐的恒岐公司在成立后，公司资产只有案涉的该宗土地，在周盈岐与沙建武签订转让公司股权的时候，恒岐公司并没有取得该宗土地的土地使用证，按照法律规定该综土地也不具备转让的条件，周盈岐以转让公司股权的形式变相非法倒卖土地使用权，牟取暴利，已构成非法倒卖土地使用权罪。周盈岐所提申诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
三、税费
由于股权转让行为和土地使用权转让是完全不同的行为，在股权转过程中若没有发生土地使用权转让的应税行为，则不需要缴纳营业税和土地增值税。最高人民法院在《马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》认为：“由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。”
若借股权转让之名行土地使用权转让之实来规避纳税行为，依据《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》国税函〔2000〕687号，则应向税务局缴纳土地增值税和营业税。
综上，目前司法裁判主流观点认为以股权转让方式转让土地使用权协议有效，但存在被税务局征收土地增值税和营业税、被法院认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪的风险，故当事人在股权转让时有必要进行合理的审查以避免后续引起不必要的纠纷。