境外公司、企业认定单位犯罪的难点

“假如采信该职员的辩解，依照存疑有利于被告人的原则，认定甲为单位犯罪，那么对于该单位而言，无形当中形成缺席审判，已认定该外国公司构成单位犯罪了。可是，如果不认定甲为单位犯罪，对其适用个人犯罪，那么就是对甲不利了。这是司法实践中的巨大难题。”
对于境外公司、企业等单位实施犯罪的，能否作为单位犯罪主体呢？这在过去有一定的争议。但是，最高人民法院研究室《关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》（2003年10月15日）称：
天津市高级人民法院：
你院津高法[2003]30号《关于韩国注册企业在我国犯走私普通货物罪能否按单位犯罪处理的请示》收悉。经研究，答复如下：
符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《刑法》构成犯罪的，应当依照我国《刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。
个人为在我国领域内进行违法犯罪活动而设立的外国公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者外国公司、企业、事业单位设立后在我国领域内以实施违法犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
1 如何理解“在我国领域内实施危害社会的行为”
因此，境外的公司、企业是完全可以作为单位犯罪的主体被追究刑事责任的。存在的问题在于，怎么理解“在我国领域内实施危害社会的行为”？一种比较有力的观点认为，外国公司、企业在我国领域内实施犯罪，包括三种情形：
第一种是外国公司企业等单位在我国领域内设置办事点的，直接在国内实施犯罪的，自然可以直接认定为犯罪；
第二种情形是，外国公司、企业指派其职员在我国境内实施犯罪的，外国公司企业可以认定为单位犯罪；
第三种情形是外国公司、企业与非职员的其他人员在域外共谋，由其他人在我国境内实施犯罪，也应当考虑认定为单位犯罪。
可能有观点会认为，由于境外（比如香港）注册的公司设立在香港，该公司在大陆境内没有设立子公司或办公地点的，不能理解为境内实施犯罪，不宜成立单位犯罪。比如，香港公司在境外发货走私到境内。司法实践中，部分案件的公诉机关确也有这样的观点，但是人民法院又将其修改为单位犯罪的。
比如，在陆志标等多人走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案（（2016）粤06刑初字43号）中，公诉机关指控：“被告人陆志标、张泽坤在老板张某甲(在逃)的安排下，作为组织者，长期以香港S公司、香港E公司、广州A贸易公司等单位作为经营主体，从疫区巴西、美国、印度等国家大量采购冻牛肉及冻牛副产品，经香港发往越南，或直接由疫区巴基斯坦、印度等地发往越南。”由于香港S公司、香港E公司在境外系发货单位，且广州A贸易公司在境内有主要从事走私活动之嫌，公诉机关以个人犯罪予以起诉的陆志标等自然人的。
但是，一审法院认为，
“有证据证明香港S公司、香港E公司、广州A公司有正规的业务，辩护人提出的单位犯罪的辩护观点予以采纳，上述公司逃避海关监管，采取绕关的方式走私来自境外疫区的动物产品，情节严重，被告人陆志标、张泽坤作为广州A公司直接负责的主管人员，被告人叶某甲、康某甲、王某甲作为公司销售主要负责人，是直接责任人员，其行为均已构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但未依法认定本案为单位犯罪，应予纠正。”
可见，在走私犯罪中，境外公司作为发货单位，且在香港有大量正规业务的，亦应当认定为单位犯罪。
可见，“在我国领域内实施危害社会的行为”亦包括在境外实施犯罪，但犯罪结果发生在境内的犯罪行为，而不仅仅是在境内实施犯罪的行为。刑法第六条第三款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”很显然，前述判决的观点具有合理性。
2 境外公司成为单位犯罪主体的诉讼证明难题
但是，存在诉讼难题的是，一般来说，外国公司企业实施犯罪后，公司企业的代表人无法到案，无法提出诉讼代表人，面临无法到案的情形。更为棘手的是，由于公司企业没有代表人到案说明公司的意见，其职员在我国境内实施的犯罪行为到底是不是单位犯罪，也存在很大的难题。
比如，司法实践中真实的案例：
甲从香港乘船到广东佛山市高明口岸入境，经过海关闸口时，警铃大响。经搜查，发现其身上携带珠宝饰品共计200余件。经鉴定并稽核，其携带的珠宝饰品共计646余万元，偷逃税款100多万元。到案后，其一直辩称其受雇的公司的指使，携带上述珠宝进入内地。可是，经内地海关缉私人员通过司法协助，香港的A公司不愿意就此发表任何书面声明或到内地提供证言。试问，是否要以单位犯罪起诉甲？
对此，司法实践存在的难题是，假如采信该职员的辩解，依照存疑有利于被告人的原则，认定甲为单位犯罪，那么对于该单位而言，无形当中形成缺席审判，已认定该外国公司构成单位犯罪了。可是，如果不认定甲为单位犯罪，对其适用个人犯罪，那么就是对甲不利了。这是司法实践中的巨大难题。
有一种观点认为，在很多共同犯罪中，比如共同故意伤害案件中，被告人甲辩称是乙捅刺了被害人丙，但是被告人乙没有到案。由于乙没有到案，法院依照存疑有利于被告人的原则，至少不认定甲捅刺了被害人，不认定其是致命伤的造成者，对致命伤的处理做了模糊化处理。
但是，也有司法实践中往前走一步，若依照其他证据基本上能否确定确实是乙造成了致命伤，直接在判决书的事实描述中肯定乙的作用。等到乙到案后，再根据乙的陈述，若有重大的证据变化，则又弱化乙的作用。甚至乙到案后，部分判决是颠覆性的，因为根据乙的陈述，基本上可以肯定甲是致命伤的造成者。也就是说，即使先前的判决肯定乙是致命伤造成者，该判决只对甲具有既判力，对于未到案的乙而言，并没有刑事既判力。因为任何人只有经过审判，才能被认定为犯罪。
同样的道理，在本案中，走私珠宝的甲到案后辩称受香港公司的指派而走私珠宝，依照存疑有利于被告人的原则，只能认定甲是单位犯罪。但是，该判决在事实描述时认定该公司是单位犯罪，对于该公司并没有刑事既判力，在该公司到案后，仍然可对其作出相反的判决，认定其构成无罪。但是，司法实践中出现另外一个真实的案件则令人十分头疼。
A作为某报关公司的唯一跟单职员，在公司内从事进出口业务的申报工作。经侦查机关查实，在2014年至2017年三年间，从该职员经手的报关业务中共接受委托低报了50票货物进口，涉及帮助货主偷逃税款共计200万元左右。但是，该职员到案后否认其受公司的老板的指派，声称老板并不知情，其动机是为了“报恩”，因为其在2011至2014年间患癌没有上班，但该公司老板一直为其提供了基本工资并缴纳社保。2014年至2017年间，因为看到公司的业务不景气，其意识到有些货主提供的价格是低报担起仍然接受了委托，尽管公司一直反对接受低报行为等走私行为，且公司一直以来都是从事正常的业务，其承认是个人犯罪而非单位犯罪。
站在我国单位犯罪的实务立场，难以起诉单位犯罪。但问题在于，假如无法起诉单位，仍然排除不了该职员只是故意把责任往自己身上揽，而使该公司或者单位负责人员免除了责任。如若这样，若起诉该职员个人走私行为，那么不排除该职员是一种顶包的行为，可是起诉单位，则没有充足的证据起诉。这样同样存在明显的诉讼尴尬，这些问题应当如何破解，成为一项重要实务命题。
有一种观点主张采取定罪与量刑的分离。所谓定罪与量刑的分离，主要是有身份者与无身份者共同犯罪时，当区分有身份者是违法的身份抑或是责任身份时产生的一种解决办法。
日本有形式的区分说、定罪与科刑的分立说以及实质的区分说三种处理方式。在台湾，针对刑法31条第1项的规定与第2项的关系，有三种见解，第一种见解认为，第1项之规定是有身份者与无身份者成立共犯之问题，第2项仅系规定关于科刑的问题，在此见解下，采取了定罪与科刑的分离，即认定为相同的罪名，但科刑上存在差异，学理上将此成为“刑罚移用方案”。[1]
采取定罪与量刑的分离，在司法实践也有采纳的。比如，在上海渔泰贸易有限公司、邵暮平走私普通货物案[2]中，二审法院就有定罪与量刑分离的思维。在该案中，由于被告人邵暮平实施的单位犯罪与个人犯罪的数额未区分开，二审法院将其名下的所有数额均认定为单位犯罪数额，但又不认定其被告单位的犯罪数额小于邵暮平的犯罪数额。二审法院指出：
“关于对被告人邵暮平的定罪量刑问题。邵暮平作为小邵水产行的个体经营者，应对其个人的走私犯罪行为承担刑事责任，同时作为渔泰公司的实际控制人，对渔泰公司单位走私犯罪也应承担直接负责的主管人员的刑事责任，依法予以并罚。但由于海关核定结论未对小邵水产行和渔泰公司的偷逃税额作出明确区分，故而从有利于被告人的原则出发，对本案全案事实以单位走私犯罪一罪论处，并据此对被告人邵暮平以单位走私犯罪直接负责的主管人员的犯罪主体身份追究刑事责任。”
参考文献
[1]参见陈志辉：《共犯与身份》，载林维主编：《共犯论研究》，北京大学出版社，第135-136页。
[2]上海市高级人民法院2015年4月23日讨论通过的参考性案例第23号，上海市高级人民法院/(2013)沪一中刑初字第76-1号、(2013)沪高刑终字第155号。