名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的司法认定梳理

摘要：根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正）的规定，当事人订立的合作开发房地产合同中，若约定提供土地一方不承担风险、收取固定收益的，则双方之间的法律关系名为合作开发，实为土地转让关系。司法实践中，关于“风险”的认定，包括收益风险以及开发经营风险；关于“固定收益”的理解，是指无论该合作开发项目出现什么样的风险，提供土地一方均可取得一定、不变的利益。故而，在进行合作开发房地产合同性质的认定时，应当就“风险”“固定收益”进行辨别认定，若提供土地一方不承担任何风险，且收取一定、不变的利益，则可认定该合同实质为土地使用权转让合同。
当事人双方选择以合资、合作的合同形式进行房地产联合开发，有时双方的本意并不在于共同开发房地产项目，而存在保底、挂名开发等其他目的。例如，有些没有房地产开发资质的企业，为了参与开发等目的，可能借以具有开发资质的企业立项、审批，此时被借名企业可能会在协议中明确约定固定收益、不担风险等。此类合同性质，虽名为共同开发，但实则为土地转让、借款等。故而，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2020修正)（以下简称《解释》）第二十一至二十四条规定了此类合同的“转性”规则。
本文注重分析，《解释》第二十一条名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的司法认定逻辑。当土地使用权转让合同脱下合资、合作开发房地产合同的外衣，司法机关处理这类名不副实的合同时，主要是根据合同条款是否体现出“共担风险”，提供土地一方是否获得“固定收益”两个角度进行判断。本文以最高人民法院近些年审理的相关案件为基础，汇总、梳理出名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的司法认定逻辑，以供从业者在处理类似案件过程中参考。
一、立法定义之辨
《解释》第十四条明确规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”根据前述定义，界定合作开发合同需要同时具备三个构成要件：共同投资、共享利润、共担风险。
根据《解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的合同。”同时根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）第十九条规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”根据前述定义，土地转让合同即指一方通过出让、划拨等方式获得土地后将土地使用权再转移给受让方并收取对价的合同。
由此可见，合作开发房地产合同关系是一个基于出资行为，而享有不确定的利润以及承担不确定的风险的合作模式，而土地转让合同则是提供确定可用的土地以换取确定的对价的交换模式。
二、司法认定要件之辨
现就最高人民法院近年来审理此类案件的司法观点进行列举呈现：

结合上述表格内容可知，是否收取“固定收益”以及是否“共担风险”是辨别合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的关键。
对于“固定收益”的理解，不仅仅包含收取确定的货币情况，也包括约定收取固定的实物的情形。正如最高人民法院作出的（2015）民申字第943号、（2016）最高法民申1259号裁定书中，明确收取固定金的收益款被视为“收取固定收益、不承担经营风险”，而在（2016）最高法民申77号、（2016）最高法民申1683号裁定书中，最高人民法院认为将固定面积的房屋所有权作为收益的情形亦属于“收取固定收益、不承担经营风险”。
关于“共担风险”的理解，经营风险不仅仅指参与项目开发的盈亏问题，还包括其他不确定的因素可能导致的经营风险。首先从收取固定收益即可推断出提供土地一方在合作中是不承担盈亏风险的，收取固定收益的权利与提供土地的义务之间的关系更像是对价而非利润分成，但不承担盈亏风险只是经营风险的其中一种；其次，最高人民法院在（2022）最高法民终38号民事判决书中明确指出，经营风险不仅仅包含是否可以分配利润的盈亏问题，还有其他不确定的情形，例如该案件中对于违规变更土地使用性质可能导致的不确定的后果，即土地提供方需要承担的风险之一；最后，合同中关于“共担风险”的否定性表述一定程度上体现出提供土地一方不承担经营风险的意思表述，例如（2020）最高法民申2017号民事裁定书载明，合同约定“在施工过程中发生重、特大或一切安全事故及工程质量问题，均由乙方承担全部相关法律责任和经济责任”等一系列将项目风险约定由合作一方单方承担的表述，亦是在排除“共担风险”的责任。
除却“固定收益”与“共担风险”两个判断要素外，一些合同的特殊表述也会影响到合同的定性。例如在（2019）最高法民申5854号裁定书中，法院从利润分配、土地使用转让款的约定等多方面综合考虑了合同的性质，其中法院亦考量了合同没有明确约定“转让土地”的表述，从而综合认定案涉合同并非《解释》二十四条规定的名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同的情形。
三、司法认定逻辑的延伸
根据前述案例分析，我们可以得出结论，“固定收益”和“共担风险”两个关键要素的判断是辨别合作开发房地产合同与土地使用权转让合同的重点。但笔者在上述案例基础上仍有一些疑问与思考。
第一，关于“固定收益”与“共担风险”两个判断要素的关系
在多数案例中，认定“固定收益”的同时即认定了双方并非“共担风险”之关系。在此种认定逻辑上，将“经营风险”等同于“不会亏本”，故而当提供土地一方收取“固定收益”时即意味着其不承担经营风险。此时，“固定收益”是“共担风险”的充分条件，认定了“固定收益”即认定了“不共担风险”。
根据（2022）最高法民终38号民事判决书中体现的观点，若将“经营风险”的定义扩大解释为项目经营过程中的各种不确定性，则即使提供土地一方收取固定收益并不意味着其不承担经营风险，则“固定收益”与“共担风险”是两个独立的要件，需要分别认定，缺一不可。
最高人民法院第四巡回法庭对“经营风险”的理解具有现实意义，因为一个房地产开发项目不可能仅有“盈亏”这一种风险。与此同时，该理解也存在“经营风险”之范围被无限扩大，导致《解释》第二十一条形同虚设的可能性。因为房地产合作开发行为本身就是一种商业合作行为，而商业行为天然地、必然地具有商业风险。没有任何零风险的商业行为，即没有任何不共担风险的合作开发房地产行为，进而导致《解释》第二十一条规定的“名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同”的形式不复存在。
笔者偏向于将“固定收益”与“共担风险”进行分别认定。但对于“经营风险”之理解不得过分扩展，须围绕项目开发成败、项目收益盈亏等合同主要目的展开。例如以改变原定土地性质的形式进行的违规开发，则整个开发项目本身即面临着例如行政处罚、开发规划不得落地实施等风险。故“固定收益”仅为提供土地一方不共担风险的形式之一。同时，合同的违约风险应当不被认为系“经营风险”。
第二，关于“固定收益”的认定
“固定”一词有着确定性、定然之意，故而“固定收益”从字面意思解释，就是确定数额的收益。若将“固定收益”理解为是提供土地一方不承担亏本风险的形式，则“保底”“等价”“固定”等收益就能保证提供土地一方不至于亏本，则“固定收益”不一定指向确定数额的收益。
但是，结合土地使用权转让合同的交易模式，即转让土地使用权以换取对价，而该对价必然是确定的。《解释》第二十一条的立法本意系揭开双方的虚假意思表示（名为合作开发房地产合同）而显现出双方的隐藏意思表示（实为土地使用权转让合同）。从该本意上判断，“固定收益”应当类比“土地转让款”应当是固定的，而非变动的，则“保底收益”等能保证不亏本但存在涨幅的表述不属于“固定收益”之意。
与此同时，根据前述案例的总结，“固定收益”可以是确定数额货币也可以是确定面积或数量的房屋（即种类物）。如果“固定收益”约定为提供种类物，则违约行为导致无法提供种类物是否属于共担风险的情况？
根据最高人民法院对《解除》作出的理解，此类情况关键在于认定房屋不能建成后当事人对彼此权利义务的约定。如果在这样的情况下，提供土地一方仍能获得其他形式“固定利益”，例如由相对方补全固定收益等，那么经营风险实际上并未“共同承担”[1]。反之，则具有“共担风险”之意。但值得注意的是，前述认定收取固定房产面积作为“固定收益”的案例中，并未体现出在开发失败情况下是否“共担风险”的问题。
第三，关于是否“共担风险”的认定
最高人民法院第四巡回法庭认为：“合同当事人对经营风险的理解不一致时，应当依据《合同法》第一百二十五条规定（即现《民法典》第一百四十二条规定），有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义，确定当事人约定的权利义务并进而认定是否存在经营风险。”基于此观点，“经营风险”的认定是一个结合交易模式、开发过程中各项不确定性因素综合认定的过程。
笔者认为此类合同的经营风险应当包含“责任风险”“信用风险”等。关于“责任风险”，主要指的是对外承担责任的风险。例如，提供土地一方作为项目建设方，无论合同如何约定可通过追偿等方式内部转移风险，但对外的第一主体仍然是建设方，建设方对外承担责任之风险亦是项目开发的“经营风险”之一。关于“信用风险”，主要是项目开发出现任何问题，开发方以及联合开发方的商誉都会受到影响，对于上市公司可能直接影响到股价市值，亦可酌情考虑其中。
注释
[1] 最高人民法法院民事审判第一庭：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年9月版，第237页。