以罗某合同诈骗案浅议检察院“撤回起诉”制度

最高人民检察院“关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见”定义：“撤回起诉是指人民检察院在案件提起公诉后，人民法院作出判决前，因出现一定法定是由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动”。但根据我国现行刑事诉讼法，公诉案件在起诉后根本就没有可以撤回起诉的规定。
最早的1979年的刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉”。但此规定在1996年修改后的刑事诉讼法就将其废除。2012年新修订的刑事诉讼法同样没有规定公诉案件在起诉后可以撤回起诉。因此，1996年的刑事诉讼法实施后，公诉案件撤回起诉已经失去了法律上的依据。但最高法院及最高检察院分别以司法解释的形式将公诉案件撤回起诉又纳入了刑事诉讼轨道。
二十年来，撤回起诉在刑事活动中被频繁使用，不仅给司法实践带来很大弊端，也给本应获得无罪判决的被告人的权益造成极大的伤害，有损司法正义。
笔者近期作为辩护人，办理了一宗合同诈骗案，法院已开庭审理，就在作出判决前夕，检察机关以证据发生变化为由撤回起诉。本文现就检察机关撤回起诉的形式及主要原因作如下分析。
一、案情简介
嫌疑人罗某多年来一直从事白糖批发生意，与其客户之间建立了长期稳定的合作关系。交易习惯是罗某先收款、后发货。双方无书面的合同，有出货单、客户订货短信为凭证。后罗某将客户的货款钱投入期货进行买卖，期货亏损严重，罗某不能如期发货。后在七名客户的要求下，罗某分别向他们出具了欠条，并履行了其中一张欠条。出具欠条三个月后，七名客户向公安机关报案，控告罗某涉嫌合同诈骗罪。
罗某于2014年12月27日被拘留，2月3日被逮捕。公安机关于2015年4月3日向检察院移送审查起诉，后经过两次退回补充侦查，检察院于2015年7月20日向法院提起公诉。后于2015年8月17日开庭，辩护人在庭审时作无罪辩护。
2016年1月15日，检察院以本案证据发生变化为由申请撤回起诉，法院裁定准许。裁定生效当日，公安机关为罗某办理了取保候审手续。一直到今天，本案还无下文，估计不了了之的可能性较大。
无独有偶，笔者以“撤回起诉”作为关键词搜索案例时，发现李庄漏罪案，重庆市江北区人民检察院也以证据发生变化为由撤回起诉。2011年4月19日，备受关注的原涉黑案律师李庄“漏罪”案在重庆市江北区人民法院一审开庭，李庄被指控涉嫌构成辩护人妨害作证罪。公诉人称，辩护人当庭举示的新证据，与公诉方所举示的证据存在矛盾，致使认为李庄的犯罪事实存在一定的疑点。本案证据发生变化，导致认定李庄犯辩护人妨害作证罪的证据存质疑，因此，公诉方决定撤回起诉，重庆市江北区人民法院裁定准许，与本案罗某合同诈骗案如出一辙。
二、关于法院准予检察院撤回起诉能否认定为刑事诉讼程序已终结。
根据以上案例可以看出,检察机关对自己提起公诉的刑事案件，可以在刑事诉讼的任何阶段以多种方式撤回起诉，从而将可能被判无罪案的件予以化解。对于被告人来权益说，撤回起诉与无罪判决是完全不同的。撤回起诉致使本应无罪的被告人的自身权益受到了极大伤害，也损害了司法权威和司法正义。 那么问题来了，关于法院准予检察院撤回起诉能否认定为刑事诉讼程序已终结。对于这个问题，实践中存在两种意见：
一种意见认为：不能认定为刑事诉讼程序终结。
理由：首先，最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第七条规定，因证据不足撤回起诉，检察院可以补充侦查或者退回公安机关补充侦查，此时刑事诉讼程序尚在进行中。其次，检察院撤回起诉只是刑事追诉的一种程序后退，刑事案件本身尚无最终结论，也就不能说刑事诉讼程序终结。撤回起诉是效力未定的诉讼行为，不具有终结诉讼的效力。
另一种意见认为：准予撤回起诉裁定能否作为认定刑事诉讼程序终结的文书不能一概而论，应视情况而定。
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条规定，检察院撤回起诉有以下几种情形：
一是不存在犯罪事实的；
二是犯罪事实并非被告人所为的；
三是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;
四是证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的;
五是被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；
六是法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；
七是其他不应当追究被告人刑事责任的。
以前三种理由提出撤回起诉申请的，显然已经对被告人是否应当承担刑事责任有结论，如检察院以前三种理由撤回起诉后，未在7日内作出不起诉决定或撤销案件，赔偿请求人可持法院准予撤诉的裁定书提出国家赔偿。如检察院以第（四）种理由撤回起诉的，则不能简单地认为刑事诉讼程序已终结，要根据实际情况分析。
实务中，检察院撤诉后，多将案件退回侦查机关补充侦查。我国刑事诉讼法规定补充侦查以两次为限，每次一个月，若侦查机关在法定期限内不能取得足以证明犯罪嫌疑人有罪的证据，应当根据疑罪从无原则，由检察院决定不起诉或撤销案件。否则，以法院准予撤诉的裁定即可认定为刑事诉讼程序已终结。如果经过侦查有新的事实、证据足以证明犯罪嫌疑人犯罪，则再次提起诉讼。
本案检察院在撤诉前已以需补充侦查为由申请了两次延期审理，每次一个月，显而易见，补充侦查的法定时间已用完，应当根据疑罪从无原则，由检察院决定不起诉或者撤销案件，但检察院既不作出不起诉决定，也不作出撤销案件决定，而是以证据发生变化为由撤回起诉，再无下文。
笔者认为，检察院这一做法是不合法的，应在取保候审12个月期限届满之前作出最终决定，要么撤销案件、要么作起诉或不起诉决定。不能就这么不了了之，任由罗某一直背着嫌疑人的名号扛着沉重的枷锁。
三、导致检察机关频繁使用撤回起诉的主要原因
1、不合理的政绩观及绩效考核
检察院、法院每年都会对所属部门、人员进行绩效考核。其中，无罪率是一项重要指标。根据“两高”的考核规定，下面各级检察院、法院也制定了相应政绩考核指标，将无罪率、抗诉率等作为重要指标进行考核。因此，只要法院对公诉案件作出无罪判决，就会极大的影响检察机关及相关人员的业绩。作为对抗，检察院很可能对法院的无罪判决提起抗诉，不仅影响检法关系，而如果检察院一旦抗诉成功，二审法院撤销了一审判决，原判法院的业绩会受到更大的影响。
因此，在许多地方，统计数据为零的无罪率被法院、检察院作为重要业绩。为了降低无罪判决率，对于经过庭审后，法院认为可能判决无罪的案件一般要主动与检察机关沟通、协调，尽量使检察机关通过撤回起诉将无罪案件化解，从而避免了判决无罪所影响的绩效考核和其他风险。
2、我国目前的错案追究和司法问责缺乏理性
提起公诉的刑事案件被法院判决无罪，无疑是对侦查和公诉机关所做的工作予以否定。目前，只要被法院判决宣告无罪的案件均会认定为错案。不仅导致承办人多年的努力付诸东流，而且对于该案的承办人及相关负责人还要进行责任追究。因此，侦查和公诉机关对于法院判决无罪本能上是抵制的。
以上说明，尽量避免无罪判决的发生，是侦查、公诉、审判三部门共同追求的目标。因此，法院对于经过庭审，可能被判决无罪的案件，往往不是直接宣判，而是与检察机关进行沟通、协商，争取检察院撤回起诉，将无罪案件化解，从而避免错案追究和司法问责。
四、建议
1、正确认识无罪判决
无罪案件不能同等于错案。无罪分为法律上的无罪和证据不足的无罪。法院对检察院提起公诉的案件，经过庭审后作出无罪判决，并不能说明以前侦查、起诉就是错误的。由于刑事诉讼在侦查、起诉、审判三阶段对证据的要求标准不一样，对犯罪构成要件的认识也不完全相同，其结果就有可能出现差异。比如，案件经过庭审，很可能出现对全部证据进行综合评判后，合议庭认为，定案证据之间的矛盾没有完全排除，没有达到确实、充分且能够排除一切合理怀疑的要求，依照刑事诉讼法的规定就应当作出证据不足的无罪判决。但这并不等于侦查和起诉是错误的，有了新的证据还可以再起诉。尽管被法院判决无罪的刑事被告人，有可能因无罪判决申请国家赔偿，但并不应当以此追究相关承办人员的责任。
2、立法要统一
虽然现行刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉的规定，但20年来“两高”通过司法解释规定了公诉案件可以撤回起诉。由此看来，在司法实践中，公诉案件撤回起诉有其存在的必要性。为了避免我国刑事诉讼法与司法解释对公诉案件撤回起诉的矛盾状态，及刑事诉讼程序法定原则的要求，建议在刑事诉讼法中增设检察院对于提起公诉案件撤回起诉的条款。在该条款中明确规定检察院撤回起诉的条件，撤回起诉后对被告人的处理及扣押、冻结、查封财物的处理等作出明确规定。从而消除目前检察院撤回起诉的混乱状态，做到有法可依，同时也能够维护被告人的合法权益。