网络搜索关键词中使用他人商标或字号构成侵权吗？

网络推广已经成为不少公司的营销选项，其中关键词推广又是借助搜索引擎进行营销的一条捷径。那么在设定搜索关键词时，使用了他人的商标字号，是否属于侵权呢？上海市第一中级人民法院（下称“上海一中院”）和上海市高级人民法院（下称“上海高院”）在相关判决中，给出了自己的意见。
今天，笔者就为大家分析相关判决的亮点，及笔者关于侵权认定的一些完善建议。
案情简介
原告东莞市国安票务有限公司（下称“国安票务”）专业从事航班机票、火车票销售代理业务，并持有第35类和第39类项下的“国安”商标。其在经营过程中发现，在百度上搜索“国安票务”，其中排名靠前的一个搜索结果是“国安票务，订机票，就上携程网www.ctrip.com国安票务：携程官网查询及预订机票，使用超方便，买就送积分，可免费兑换机票及丰富礼品”，点击这个搜索结果会跳转至flights.ctrip.com的相关网页，而相关网页的运营方为上海携程商务有限公司（下称“携程商务”）。
国安票务认为携程商务的上述行为侵犯了其商标权，并且构成不正当竞争，为此，对相关搜索、点击结果进行了公证，并向上海一中院提起诉讼，要求携程商务停止侵权、赔偿经济损失500万元并在主要媒体上赔礼道歉。
针对国安票务关于商标侵权和不正当竞争的诉讼请求，携程商务辩称：
1、不存在使用国安票务注册商标的事实，“国安”字样仅仅出现在搜索网站上；
2、关键词的推广链接也不属于法定的商标侵权情形，即便指控事实存在，网上机票代理销售服务与国安票务商标核定类别服务既不相同也不相类似，故不构成侵权；
3、国安票务指控的涉案行为不属于《反不正当竞争法》规定的假冒注册商标行为，此外企业字号可以作为企业名称保护的前提是该字号必须具有知名度，但国安票务并未进行相关证明。
此外，携程商务还对国安票务损失赔偿的计算依据，及道歉请求的合理性进行了反驳。
法院观点
上海一中院审理本案后，对连同上述争议焦点在内的有关问题分别予以了释明。
1、行为主体定
根据百度公司对法院调查令的书面回应，关键词“国安票务”系由携程商务关联公司，为www.ctrip.com网站推广目的而自行添加的，同时从百度推广效果提示语中也能够推导出，相关关键词非百度公司添加，更为关键的是，最终跳转的www.ctrip.com网站系由携程商务经营，因此携程商务是涉案关键词的实际使用者和受益者。
2、是否侵犯商标权
首先，商标的使用包括用于广告宣传，百度推广即在百度网站页面的特定位置展示被推广方的网站信息，据以进行产品或服务的宣传和推广，其内容具有明显的商业广告性质。
其次，“国安”商标核定使用的第35类的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，并不包括销售商品的活动。因此，携程商务的行为与该类别商标核定项目不构成近似。而核定使用的第39类服务包括观光旅游、旅行预定、旅行安排等，与携程商务所从事业务与其构成类似。
更为关键的是，携程票务的上述行为易使相关网络用户将被告网站上的机票查询、预订等服务与“国安票务”建立特定的联系，认为被告网站上的机票查询、预订等服务就是国安票务，或与国安票务存在某种关联。
鉴于目前携程商务并未提供任何合理使用“国安”字样的理由，即便未有证据显示携程商务在其网站或实际服务中使用了“国安”商标，其行为也已经侵犯了“国安”注册商标权。
3、是否构成假冒商标和擅用他人商号
首先，关于商标假冒行为，鉴于《商标法》和《反不正当竞争法》对同一侵权行为均有规定，而《商标法》相较《反不正当竞争法》属于特别法。因涉及商标侵权的行为已经认定构成商标侵权，因此不再对其进行不正当竞争侵权的追究。
其次，对于关键词使用是否属于擅用他人商号的问题，上海中院认为“国安”本身属于“企业名称”，“国安票务”属于字号和行业性质的组合，同时国安票务提交的荣誉奖状等能够证明其知名度。同时携程商务作为同业竞争者，对该事实应当非常了解，其故意在广告宣传中使用“国安票务”，容易引起消费者误认及无人状态下的消费，行为已经违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了对原告的不正当竞争。
综合上述认定，上海中院认定携程商务构成商标侵权和不正当竞争侵权，并判决承担停止侵权和赔偿等责任。该案经国安票务上述后，由上海高院维持了原判决。
律师分析
本案判决在关键词本身兼具“设定隐蔽”及“显示隐蔽”两个特性的情况下，对责任人的认定颇具参考价值。不过该判决混淆搜索关键词及搜索内容，不分彼此地一并认定构成商标及不正当竞争侵权也存在认识错误。
1、按照“收益原则”确定实际使用人
网络搜索关键词的作用是，在特定权利人设定相关字词后，当任意第三方在搜索引擎上搜索该关键词，持有该关键词的特定权利人将位列搜索结果的前列，从而提高特定权利人商品及服务的市场曝光程度或消费者获得的容易程度，最终达到推广服务或商品的目的。
但关键词本身有时候非常隐蔽，而确定关键词侵权又需要首先查明关键词内容，并进而确定关键词的设定人、使用人。
首先，关键词并不直接显示在设定该关键词权利人自身的网站上，同时也不显示在最终跳转的网站上，而仅仅显示在搜索引擎的后台数据内。因此，
如果需要锁定具体的设定内容，就需要通过具体搜索引擎公司的技术协助，即类似于本案中百度公司的技术回复。
其次，关键词设定人可能并不是最终跳转网站的运营方，本案中实际设定该关键词的公司为携程商务旗下的技术公司，而并不是携程商务本身。但关键词设定人也并不一定是侵权的直接责任人，
本案的两审法院就严格区分了关键词设定人和使用人，并以谁最终因实际使用而受益为标准确定了责任主体。
2、未严格区分关键词和搜索内容的侵权性质
本案法院以携程商务在广告宣传中使用了“国安”字样为由认定商标及不正当竞争侵权，这样的认定因未区分搜索关键词及搜索内容，从而混淆了两者不同的侵权性质。
与一般直接可见的广告内容并不相同，关键词的一大特性就是其设定内容本身并不直接显示，或者说用户并不能直接看见。关键词在网站SEO（搜索引擎优化）工作环节中，更多地是起到引导搜索引擎抓取自家网站的作用。
以本案所涉内容为例，携程商务为自家特定网页设定关键词“国安票务”，那么当用户搜索“国安票务”时，搜索引擎就会优先抓取设定过该关键词的携程网站，但用户最终看到的搜索结果——“国安票务，订机票，就上携程网www.ctrip.com国安票务：携程官网查询及预订机票，使用超方便，买就送积分，可免费兑换机票及丰富礼品”，并不是关键词本身，而是网站SEO的另两大内容“标题（title）”及“描述（description）”，我们可以将其称为搜索到的内容。
目前上述搜索内容是可见的，并且也存在擅自使用进而引起混淆的客观状态，同时“标题（title）”及“描述（description）”的内容一般也由网站运营方自行设定。鉴于目前这样的内容确实存在擅用标识、引起混淆的情况，因此，搜索内容应当能够同时构成商标及不正当侵权。
反观搜索关键词，其并不能为用户直接查看，也就是不具备“标识”的作用。因此，关键词本身的使用并不能够引起商标侵权。但是对于不正当竞争而言，如果没有搜索关键词的存在，包含侵权“标题”及“描述”就不会在搜索结果中占据一个较优的位置，更不会进一步引起信赖“国安”品牌的消费者的混淆，从而分流了真正国安票务网站的客流，损害了国安票务的合法权益。
但需要指出的是，搜索关键词构成不正当侵权，并不是依据本案法院援引的《反不正当竞争法》第五条第（一）、（三）项的规定，就起本身的行为属性而言，并不属于第五条的调整范围，而是应当参照《反不正当竞争法》第二条的一般规定，认定其侵害了同业竞争者的合法利益，进而认定其构成侵权。
综合上述分析，笔者认为在认定搜索侵权的过程中，如果搜索结果（即SEO中的“标题”及“描述”）包含他人商标、字号的，并引起混淆的，则在没有合法、合理理由的情况下，一般能够认定构成商标及不正当竞争侵权。但就搜索关键词本身而言，因其无法充当标识的作用，在帮助引起混淆的情况下，仅仅构成不正当竞争的侵权。