破产程序中共益债投资可行性相关问题探究

随着破产制度及相关法律法规的完善，面对不同类型的破产个案，尤其在重整类案件中，管理人可以充分使用共益债作为工具引入投资人，在保障投资人权益的前提下，推进重整方案通过并进入实施阶段。本文欲通过明晰共益债的性质、范围，据以确定此类债务是否能够成为投资的对象，揭示投资风险，以期为个案寻求一种合法、可行的解决方式。
一、对共益债务范围的现行法解读
（一）共益债务的概念
《中华人民共和国企业破产法》第42条规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”
学理上的共益债务，是指在破产程序进行过程中，为全体债权人利益或为程序进行所必需而对破产财产产生的一切请求权的统称。共益债务具备两个基本属性，即时间属性“破产程序进行过程中”和共益属性“为全体债权人利益或为程序进行所必需”。
实践中，对于共益债务时间属性的认定标准，仍在讨论之中，笔者认为，出于维护全体债权人利益的需要，管理人必须着力追求破产财产的价值维持甚至增值，需最大限度地实现破产程序的公正与效率，因此，原则上应遵循破产法确定的时间属性，但不应作为“绝对程序标准”，在充分衡量认定共益债确属“为全体债权人的利益”而为时，可以突破时间属性认定共益债。
（二）共益债务与共益债权的相对性
结合债的相对性而言，共益债务与共益债权是一个问题的两个方面，在债务人来说为共益债务，在债权人即为共益债权。基于管理人或债务人的意思表示，在认定共益债务后，全体债权人有权请求以“破产财产”随时清偿。因此，作为共益债的投资人实际是从债权人处通过共益债权的转让，继受取得了共益债权的合法利益或预期可得利益，是为投资人的回报。
（三）共益债的受偿顺序
根据《破产法》第四十三条规定，“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”；
第一百零九条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”；
第一百一十三条规定，“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
(三)普通破产债权。”
因此，可以确定共益债在特定财产担保债权优先受偿之后，以破产人的财产随时进行清偿。笔者认为，共益债的受偿顺位靠前且为随时清偿，是其成为被投资标的先决条件之一。
二、投资共益债的可行性法律分析
在本文前述内容中，着重分析了共益债可以作为投资对象法律层面的属性。在法定的共益债范围内，投资人关注的重点项一般归属于《破产法》第42条（一）、（四）项，及《破产法司法解释（三）》第2条第1款规定的为债务人继续营业的借款。笔者认为，进行共益债投资的先决条件且为重要因素就是债务人产生的共益债的投资价值确认问题，并不是所有的破产企业都适合进行共益债投资，适合进行共益债投资的主要企业类型集中在房地产开发企业、主板上市的具有保壳价值的部分ST股票企业及重整成功率较大的矿产能源类、生物医药类、航工航天类和基础设施建设类企业等。
（一）投资人参与共益债投资的程序性保障
笔者认为《企业破产法司法解释（三）》确定的“经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可”的前置程序性规定，适用于《破产法》第42条（一）、（四）项共益债的确认。这一程序的必要性和正当性在于，因投资人对“共益债”的投资行为所形成的期待利益具有不确定性，需要保障投资人的正当权益，同时，需要全体债权人就可能取得的利益分配比例进行评估、判断，更要充分考虑到如果重整失败，势必导致债权人因投资人取得的破产财产优先受偿权而降低受偿比例的情况发生，因此，利益交换的风险由债权人确定或经人民法院许可是十分必要的。
（二）共益债权申报
首先，共益债权是债权的一种，债权人应该就该债权是否申报以及确定申报金额行使权利。从本质上来说，共益债权受偿的优先性是对共益债权人的特殊保护，申报或放弃均在债权人自主决定的范畴之内。
其次，共益债权具有不确定性。如果债权人不申报，管理人并不必然就认为债务人对外负有共益债务，管理人不代表债权人和债务人任一方，没有义务主动审查并确定共益债权，同时，债权人和债务人对于共益债务的认定存在争议，无法确定共益债务的数额。所以，共益债权优先清偿的法律规定与债权如何确认的程序不可混为一谈。
再次，对于投资人而言，管理人对于共益债的审查或就债权人申报的共益债权向法院提出共益债务确认之诉，更有利于投资人结合诉讼结果作出投资决策。
（三）投资人可借助专业投资咨询机构的专家咨询意见，通过《共益债投资协议》安排，降低投资风险。
1、资金滥用风险
需对破产企业资金使用要求管理人进行监管，保证专款专用，避免因无法认定为共益债务，导致不能在破产程序中获得优先受偿的风险发生。
2、资金不能收回风险
破产状况下的投资，存在各方面不确定因素，可能直接影响共益债权的优先受偿，如无财产担保情况下，极有可能会影响共益债投资的收益甚至本金。
三、投资共益债风险提示及防范风险建议
（一）风险提示
共益债投资的风险主要体现在两个方面：一是共益债务认定风险。司法实践中，重整程序中共益债务的认定可能会发生争议，如在实现新增共益债务投资以后，基于各种原因导致部分债权人清偿比例的下降，可能出现共益债投资能否确认或就共益债数额等产生争议，进而发生纠纷，从而影响整体重整进程及共益债投资的退出；二是清偿顺位风险。破产重整企业如能顺利实现重整，则破产费用、共益债务、职工债权等将随着重整方案的执行一并实现清偿，如重整失败转入清算程序，现行破产法司法解释仅就经营性借款规定了优先于普通破产债权清偿，财产担保债权在清偿顺序上仍然优先于共益债务。
（二）防范风险建议
1.共益债投资方案必须严格履行法定程序
投资人应严格判断共益债投资介入的时点，避免因投资行为发生时间与破产程序不匹配而不被认定共益债务。为重整企业设定共益债务是为了保障企业的继续经营，属于破产重整计划草案的一部分。共益债投资方案通常会在重整计划草案中体现，程序上应按照重整计划草案表决方式得到债权人会议的表决通过并获得法院确认。但有时共益债投资时间可能先于重整计划草案表决发生，如其发生于第一次债权人会议召开之前，则需获得法院许可，如其发生于第一次债权人会议召开之时或之后，则经债权人会议决议通过即可，且该决议应经过出席会议的有表决权的债权人过半数通过，其所代表的债权额需占无财产担保债权总额的1/2以上。
2.《企业破产法司法解释（三）》第2条中明确规定，共益债优先于普通债权但劣后于有财产担保的债权。因而，在投资前应通过管理人确认破产企业中享有特定财产担保债权的总金额，并测算投资预期可获得的变现价值，在确保扣除有财产担保债权总额后仍可足额覆盖拟投入金额及预期收益。
实践中，为在破产程序中掌握更多的主动权并获得绝对的优先权，共益债投资人可采用收购全部或部分有财产担保的债权，并经债权人会议确认或法院许可将拟收购的债权纳入到共益债的总投资额度内的方式实现。
3.投资方案或协议明确约定用途、资金监管
1、共益债务涉及全体债权人共同利益，应从破产财产中支付，具有优先受偿的效力。建议在《共益债投资协议》中明确约定债务人的借款用途，使之符合共益债的认定标准。
2、通过设立监管账户、在银行预留印鉴、持有U盾及财务专用章等方式对资金进行监控，根据制定资金使用计划对资金使用进行审批，确保资金用途符合规定。
3、对破产企业和破产财产经营管理进行监管。
4、对于破产企业回流的资金，在留存正常经营款项后，剩余部分可提前向管理人申请清偿。
4.为共益债设定担保权
为了降低共益债投资的风险，根据《企业破产法》第75条规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”。因此投资人可要求债务人用其财产为本次共益债提供抵押担保，但由于进入破产程序的债务人通常没有无权利负担的干净资产可供设定担保，故条件允许时可要求债务人的关联方或第三方提供保证担保或财产担保。
根据我国《破产法司法解释三》的规定，“管理人或者自行管理的债务人可以为前述借款设定抵押担保，抵押物在破产申请受理前已为其他债权人设定抵押的，债权人主张按照《民法典》第414条（原《物权法》第199条）规定的顺序清偿，人民法院应予支持”，延续了传统民法上的担保物权效力顺位制度。
四、结语
随着大量破产重整案件的审理，对于具备可变现重资产的破产企业而言，通过共益债进行融资，在保证投资人实现收益的前提下，维护企业重整期间的营运价值，这种方式对稳定债权人情绪和社会稳定方面具有明显的优势和重要的意义。相信在破产法律制度日益完善的背景下，司法经验不断积累，具备破产重整价值的企业会受到更多合格投资人关注并加入到共益债投资的行列中，拯救企业脱离困境，促进社会主义市场经济体制良性发展。