新冠肺炎疫情下建设工程施工企业应如何应对由此造成的不利影响

引言
2020年的春节，武汉爆发的新型冠状病毒感染的肺炎疫情（下称“新冠肺炎疫情”），牵动着全国人民的心，举国上下全民动员共同抗击疫情，2020年1月26日国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》后，各省、直辖市政府办公厅先后下发通知，延迟企业复工时间，就施工企业来说，将会面临工期延误、停工损失等问题，本文将就施工企业所关注的上述问题进行分析，以期对施工企业依法维护自身权益提供法律支持：
一、“新冠肺炎疫情”对施工企业履行合同的影响
本次“新冠肺炎疫情”已经国家卫生健康委员会确认纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防控制措施，多地住建部门发出通知，延长在建工程复工的时间。如北京市住建委1月29日发布《北京市住房和城乡建设委员会关于施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》要求北京市房屋建筑市政基础设施工程不早于2月9日（正月十六）24点复工或新开工。
由此产生的主要影响：
各地政府明确要求施工企业在建工程推迟复工或新开工时间，直接导致项目工期延误
因工期延误所产生的停工期间的损失
二、“新冠肺炎疫情”是否构成不可抗力？
《中华人民共和国民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。其中，不能预见、不能避免、不能克服必须是同时存在的，如自然灾害、政府行为、社会异常事件等。目前，尚未有司法解释或相关政策性文件将本次“新冠肺炎疫情”定性为“不可抗力”，因此，“新冠病毒”是否为“不可抗力”，笔者建议从以下两方面考虑：
1、建设工程施工合同中的约定
住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（下称“《2017版合同》”）第17.1条约定“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”
此次“新冠肺炎疫情”作为一种在全国甚至全球范围内突发性传染病事件，显然是施工合同当事人在签订合同时不能预见且不可避免，在现阶段亦不能克服的客观情形。
2、参考2003年“非典”时期的案例，司法实践中对于疫情是否构成不可抗力并不统一，但在建设工程施工合同纠纷中，全国多数法院认为“非典”疫情属于不可抗力，造成的工期延误可以顺延。
例如：浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第34号民事判决
浙江省二建建设集团有限公司与时间房地产建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
一审法院认为：
考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并即时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。”
基于上述两方面分析，
笔者认为，当前“新冠肺炎疫情”应当认定为不可抗力。
三、如“新冠肺炎疫情”认定为不可抗力致使施工合同不能履行的，施工企业应注意区分免除责任、不免除责任的情形
《合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。
根据上述规定，因不可抗力致使合同不能履行可分为免除责任、不免除责任两种情形。
1、免除责任的情形
免除责任是指因不可抗力直接导致合同不能履行，即不可抗力事件的发生与合同不能履行存在直接的因果关系。就本次“新冠肺炎疫情”而言，多地住建部门发出通知，延长在建工程复工或开工的时间，直接影响了在此期间正常履行合同的在建工程的工期，属于不可抗力的免责范围，在施工企业履行法定或约定的通知义务后，可根据合同约定程序和方式向发包人提出工期顺延申请。
2、不能免除责任的情形
不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。例如，施工合同约定工程竣工时间为2019年12月1日，但由于施工企业的原因导致在此时间内没有按时竣工，赶上此次疫情导致在建工程延迟的，则施工企业不能以不可抗力为由主张免责。
四、如“新冠肺炎疫情”认定为不可抗力致使施工合同不能履行的，施工企业可以主张的权利有哪些？
1、因不可抗力已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，从而产生的相关费用可向发包人主张
根据《2017版合同》通用条款17.3.2规定
永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
承包人施工设备的损坏由承包人承担；
发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
上述通用条款明确规定了施工企业在发生不可抗力后可向发包人主张支付的费用大致包括：
因不可抗力导致停工期间必须支付的工人工资
由发包人分担的停工费用损失
发包人要求赶工由此增加的赶工费用
停工期间按照发包人要求照管
清理和修复工程的费用等
当然，如发、承包双方在专用条款中另有规定的从其规定。
2、因不可抗力导致建设工程施工合同不能履行的，发包人及施工企业均享有合同解除权，合同解除后，双方当事人应根据合同约定确定发包人向施工企业应支付的款项
《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”
《2017版合同》通用条款17.4条“因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。
（专用条款另有约定除外）
根据上述法律及合同约定，出现不可抗力情形并非是解除合同的必要条件，因不可抗力导致合同目的不能实现才可以解除合同。而合同解除后，施工企业按照《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，与发包人确定已完成工作的价款及其他应付款，如发包人存在其他违约或损害行为，可一并向其主张违约或赔偿责任。
五、施工企业如因不可抗力欲向发包人主张工期、费用索赔的必备程序
1、及时履行施工企业的通知义务
《合同法》第一百一十八条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。
不可抗力事由发生后造成合同不能履行，施工企业的通知义务既是法律规定施工企业的法定义务也是现行合同范本通用条款中施工企业负有的约定义务，更是诉讼中施工企业应该负有的举证责任。
例如：河南省开封市中级人民法院 （2010）汴民终字第1073号民事判决
开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案件
二审法院审理认为：非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。另外，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。
2、通知义务的内容应包括确定不可抗力发生的证据及造成损失的证据，且施工企业应在不可抗力持续发生时提交中间报告，并在不可抗力结束后28天内提交最终报告
《2017版合同》通用合同条款第17.1条“不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。
第17.2条“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务收到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告的有关资料。
疫情当前，在这应该团结一致的特殊时刻，笔者首先建议施工合同双方当事人友好协商解决因疫情导致的损失，但施工企业也应做好相关证据的留存工作，以备如双方协商不成而引发的诉讼。