刑法修正案（十一）知识产权相关条款修改要点及对照

我国刑法于1979年制定，几经修改，现行版本是2017年11月4日通过《中华人民共和国刑法修正案（十）》。2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过刑法修正案（十一），将于2021年3月1日起施行。与知识产权维权相关部分主要集中于分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪及第七节侵犯知识产权罪，本次修改中第一节中生产、销售伪劣商品罪主要完善了惩治药品犯罪规定，其他未作修改；第七节知识产权罪中的八个条款进行大量修改，除了二百一十六条假冒专利罪一条未作修改外，其他进行了修改，还补充了一条商业间谍罪，其中五个罪名更提高刑罚至10年，进一步加强对知识产权的刑事保护。
一、关于第三章第一节生产、销售伪劣商品罪
该部分只修改与假药、劣药相关条款，其他未作修改。该部分的修改是在药品管理法对假劣药的范围修改后，调整生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，以便于行刑衔接；增加妨害药品管理秩序犯罪，把此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为等单独规定为一类犯罪，进一步加强药品安全保护。
二、关于第三章第七节侵犯知识产权罪
（一）提高涉及知识产权六个犯罪刑罚，其中五个罪名最高刑罚提至10年
本次修改把假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪六个罪名删除了拘役、管制的主刑，均以有期徒刑为起点，这意味着刑罚起点提高了，拘役的刑期为1个月以上6个月以下，管制是不关押实行社区矫正，而有期徒刑需要进行关押且刑期为6个月以上。并且本次修改把其中五个罪名符合第二档量刑情节的，由原来三年以上七年以下提高至三年以上十年以下；销售侵权复制品罪也由原来的三年以下提高至五年以下，这无疑是加大了知识产权刑事打击的力度，提升对知识产权犯罪行为的震慑力度，也同时履行了2020年1月15日签署的第一阶段中美经贸协议中第1.27条要求我国加强针对知识产权犯罪的刑事惩罚力度，提高监禁刑等规定。

（二）假冒注册商标罪增加服务商标犯罪的规定
第二百一十三条假冒注册商标罪增加了服务商标的规定，除了对有形的商品商标的保护，还明确了无形服务商标的保护，让服务商标取得与商品商标同等的刑法保护。商标是区分商品和服务来源的标志，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。根据商标法的第三条的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护；第四条第二款规定，商标法有关商品商标的规定，适用于服务商标。以往各地法院对于服务商标入刑是有争议的，根据修改前的刑法，部分法院认为刑法所保护的法益为注册商标专用权，服务商标为注册商标之一，在第二百一十三条假冒注册商标罪、第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪、第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪均可直接适用商品商标的规定，此前有案例显示侵权人未经授权在加油站内使用服务商标标识[i]，侵权人未经授权擅自印刷带有服务商标的包装箱材料[ii]，达到刑法规定的标准，最后认定构成刑事犯罪。而部分公安、检察院、法院认为修改前的刑法只规定了商品商标，未明文规定服务商标，根据罪行法定原则，法无明文规定不为罪，所以不能直接适用。这次刑法修正案（十一）明确规定服务商标入刑，便于解决实践中有争议的问题，同时有利于与商标法衔接，有力加强了商标的全面刑法保护。
但目前只在第二百一十三条假冒注册商标罪增加服务商标的规定，在第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪，第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中并未明确增加，这可能就带来了一个问题，即服务商标入刑只限于第二百一十三条假冒注册商标罪，在第二百一十四条和二百一十五条中可能无法获得服务商标的保护。
（三）销售假冒注册商标的商品罪修改为违法所得数额加情节
第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑的标准由“销售数额”改为“违法所得数额加情节”。现行刑法规定的销售假冒注册商标的商品罪是数额犯，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，刑法第二百一十四条规定的“销售金额”是销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“所得”是指行为人销售侵权产品后实际获得的利益，“应得”是指销售侵权产品后尚未实际收到货款的情况。而参考最高院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“违法所得数额”是指获利数额；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条中规定，违法销售商品的“违法所得”按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。本次修改把“销售数额”改为“违法所得数额加情节”，这可能会提高了门槛，并对公安侦查提出进一步的要求，即需要查实销售数量及金额，也需要查实所售产品的购入价款等。现行刑法假冒注册商标罪中定罪量刑按以情节来认定，具体考虑因素包括非法经营额、违法所得和其他情节，而实际操作大部分案件都是以非法经营额来计算的，已销售侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、贮存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。而违法所得额在实际案件中较难查实和查清。
关于情节如何认定，在现行刑法二百一十三条、二百一十五条中也是以“情节”定罪量刑，并在司法解释中进行进一步的说明，本次中也未作修改，对于二百一十四条中情节如何认定，包括对于已销售产品及未销售产品的案值，需要留意进一步的规定。

（四）完善著作权罪及商业秘密罪，增加商业间谍犯罪
第二百一十七条侵犯著作权罪完善了侵犯著作权罪中作品种类、侵权情形、有关表演者权等邻接权的规定，体现了与近期新修订的《著作权法》等的衔接，扩大了对侵犯著作权行为的打击力度。第二百一十九条侵犯商业秘密罪完善侵犯商业秘密犯罪行为的类型，增加了“电子侵入”等类型，将侵犯商业秘密罪的定罪量刑标准由损失修改为情节,体现了中美经贸协议中第1.7条及1.8条的要求。新增的第二百一十九条之一商业间谍罪，为了打击境外针对我境内的商业间谍行为，有利于保护企业商业秘密，促进正当竞争。
[i]淅川县人民法院（2017）豫1326刑初502号魏某某假冒注册商标一审刑事判决书
[ii]云南省高级人民法院（2019）云刑终120号胡某某、云某某非法制造、销售非法制造的注册商标标识二审刑事裁定书
附：刑法修正案（十一）知识产权相关条款修改对照表：