网络游戏受一般知识产权及反法保护的对比研究

目录
一、游戏受一般知识产权保护的典型场景
1、作为美术作品
2、作为文字作品
3、作为类电作品（视听作品）
二、游戏受反法保护的典型场景
1、虚假宣传
2、违反诚实信用原则
三、受一般知识产权保护及反法保护的竞合问题
一、游戏受一般知识产权保护的典型场景
大型网络游戏在一般知识产权的保护框架下，具有分项保护与整体保护两种模式，前者即以著作权法项下某类作品的元素为由提起诉讼，最常见的为美术作品与文字作品，后者即以“类电作品”（视听作品）的方式进行保护。
1.作为美术作品进行保护
通常来说，一般的游戏角色设定、游戏画面、游戏道具设计等作为美术作品保护的认定难度较小，法官只要在确认原告享有合法权利的基础上对涉案美术设计进行比对，并判断二者是否构成实质性相似即可。
这其中需要注意的是UI界面。通常来说，UI界面作为一种元素排列和布局方式，通常会被认为属于思想范畴，因而无法获得著作权法的保护，典型如《梦幻西游》诉《仙语》案中，法院认为：原告主张的11个用户界面各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并不具有独创性，不受著作权法保护。
然而，这并不当然意味着，只要是UI界面就一律无法受到著作权法的保护，需明确的是无法受到保护的仅仅是UI界面的“布局”，但若界面中其他元素具备一定的审美意义，则一样可以受到保护。典型《炉石传说》诉《卧龙传说》案中，法院认为：游戏界面的布局作为美术作品的思想的确不属于著作权保护的范畴。但是,涉案14个界面并非仅由布局构成,而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，属于作品。
2.作为文字作品进行保护
网络游戏中道具名称、角色名称、技能名称等亦经常被主张为文字作品要求保护。与美术作品相比，文字作品在认定时的难度会相对较大。原因在于，美术图像只要确实是原告创造\原告合法继受的，则其原创性就是毋庸置疑的。而文字则未必，因为游戏厂商在进行道具、角色的名称设计时，必然要考虑到这些名称的可读性及易于传播性，因此难免会采用一些大众化的、日常化的名称，但这就极易导致法院认为这些文字属于“常用表达”，因而不认可其对文字作品的原创性。
如，在《泡泡堂》诉《QQ堂》一案中，法院直接认为：对于其中的文字部分,虽然若干道具名称具有相似之处,但原告并不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称享有著作权。
又如，在《超级MT》与《我叫MT》的诉争中，法院认为：具体至本案，对于“我叫MT”这一动漫名称而言，因“我叫……”这一表述方式是现有表述方式，而“MT”亦属于常见的字母组合，因此，“我叫MT”整体属于现有常用表达，并非涉案动漫作者独创，不具有独创性。
那么，相关文字能否构成文字作品的判断标准是什么呢？对此北京法院认为：对于名称、标题等词组或短语而言，判断其是否有创作性，应考虑其是否同时具有以下特征：
（1）该词组或短语是否存在作者的取舍、选择、安排、设计
（2）该词组或短语能否相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息。
因此，如果想要在名称较为常见的情况下仍获得法院支持，则必须尽可能地体现游戏设计者在该常见的名称之外有自身独特的设计，传递了一些信息增量。
对此笔者认为，可以有如下主张技巧：
（1）尽量不要以单独的名称去主张，而是以“名称+描述”组合的方式进行主张。如主张一个道具名称的，则最好加上该道具的描述，即该道具具有何种渊源、何种外形特征及属性特点、能达到何种武力效果等等。
（2）将该名称置于整个游戏体系及世界观架构中进行说理，说服法官游戏设计者对某一常见词语进行了“老词新用”，或增添了某种象征性的意义。
如在经典的《梦幻西游》诉《神武》案中，原告对“程咬金”等出自历史人物的角色名称主张著作权保护。这原本没有任何的原创性，但法院认为：以唐朝府衙通称“大唐官府”命名某一门派名称，象征“力量、耐力”的门派风格；使用不曾出现在西游取经故事中的历史人物如“程咬金”为“大唐官府”门派师傅，作为该门派“文韬武略，对各种兵器了如指掌，其武功招式偏重物理攻击”人物角色的代言人。又使用出处同样并非源于西游取经故事、语意相互之间无关联、使用习惯上也无搭配使用先例的如“为官之道”、“杀气诀”等词语，与“气血”、“愤怒值”等网络游戏术语相搭配表达某项特异功能的效果及其使用条件，作为游戏体系和游戏规则的表达方式具有创造性。
3.作为类电作品（视听作品）进行保护
游戏作为类电作品进行保护应当是近几年兴起并迅速受到青睐的保护模式，各地均出现了认可游戏作为类电作品的判决。2020年4月，广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中就游戏整体可作为类电作品保护及具体的评价标准也给出了较为清晰的指引。
游戏作为类电作品获得整体性保护自然有其特有的优势，但也存在一些问题，这主要是因为游戏种类繁多，且各个种类的游戏在场景设定、交互方式上都差异巨大，譬如FPS（第一人称射击类）游戏能否作为类电作品就存在较大的争议。并且，这也是在当时《著作权法》明文列举的法定作品类型中未能完整涵盖“游戏”这一作品的情况下各地法院做出的突破性判决。
2021年6月生效的著作权法新设定了“视听作品”这一法定作品类型，可以说是对上述问题的明确回应。而对究竟何为“视听作品”，目前并没有明确的解释。游戏以视听作品的方式进行保护后究竟是会出现新的问题，还是较为顺畅，需要今后的司法判例进行答复。
除了上述三种最高频的保护场景以外，游戏及其元素受一般知识产权保护的其他常见场景还包括软著、商标等等。
二、游戏受反不正当竞争法保护的场景
游戏受反不正当竞争法保护的场景，涉及最多的就是虚假宣传。其他高频出现的场景为侵犯“有一定影响的商品、服务特有名称”及违反诚实信用原则。
1.虚假宣传
涉及虚假宣传最常见的场景就是某一款“山寨”游戏蹭另一款具有较高知名度的游戏的热度，使玩家误以为两款游戏具有某种特定关联，从而产生混淆并进行后续的下载安装娱乐活动。“山寨”游戏的运营方开发者借此“蹭流量”、“蹭热度”，从而攫取不正当竞争利益。
譬如，在《奇迹MU》诉《奇迹神话》一案中，原告的《奇迹MU》游戏为一款享誉多年的知名游戏，且被玩家普遍称为“奇迹”，被告开发的《奇迹神话》网游在宣传的时候有意与奇迹MU进行绑定，如使用了“时光仿佛倒流到10年前，又是一个万人空巷的日子，我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年…… “十年神话，奇迹再现”、“将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”、“特色：沿用韩国网游MU的经典元素，游戏还原度高， “角色创建：延续MU经典职业，很容易引起老MU迷的共鸣……”、“仿佛往昔的MU场景又在眼前”等与《奇迹MU》高度关联的宣传方式。
对此，一、二审法院均认为：
1、结合上下文内容，相关文章并未称《奇迹神话》就是《奇迹MU》，也未直接宣传《奇迹神话》已经营十年。但是，被告以“十年奇迹”作为主要宣传语来推广其处于运营初期的《奇迹神话》，而“奇迹”恰为具有较高知名度的、十多年前开始在中国运营的涉案游戏的主要识别部分；
2、《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭，被告又将两款游戏的相同之处作为推广游戏的卖点进行捆绑宣传。可见，被告“搭便车”的主观意图和客观行为极为明显，容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系；
3、上述行为事实上已造成相关公众误认。
除了在利用文章进行宣传，虚假宣传也经常与“游戏换皮”案件相伴相生。如在《哪吒之魔童降世》诉《梦塔防》一案中，原告诉称：三被告在电影《哪吒之魔童降世》公映下档后不久，在涉案游戏《梦塔防》中上线电影角色同名皮肤，并使用电影剧情设定宣传该皮肤，利用电影《哪吒之魔童降世》热度为游戏造势。
对此法院认为：在相关公众认知中，“哪吒”、“敖丙”与电影《哪吒之魔童降世》之间已经建立了稳定的联系，涉案电影存在广泛的受众群体，“哪吒”、“敖丙”角色形象也为公众所知悉。被告通过其官方微信公众号以“国民CP来临 进驻塔防世界”、“今年最火爆的两位三太子！哪吒和敖丙的CP组合”等文案宣传涉案游戏，使用“相爱相差的魔丸与灵珠，再次幻化成形，终于可以在塔防世界中并肩作战”、“生而为魔，打破成见，抗争命运”等电影剧情设定宣传涉案游戏《梦塔防》，同时使用“哪吒丘比特皮肤”特殊效果为技能恶作剧暴击时有加成效果，“敖丙赵云皮肤”特殊效果为奥义枪人合一的斩杀次数加1”宣传用语在涉案游戏《梦塔防》中介绍哪吒、敖丙相关角色及皮肤，使得消费者容易对涉案游戏《梦塔防》与涉案电影《哪吒之魔童降世》角色形象、人物设定、电影情节产生混淆和误认，特别是容易对涉案游戏《梦塔防》的版权来源产生误认，应当纳入反不正当竞争法的规制范畴。
2.违反诚实信用原则
如果某款游戏并没有明显的虚假宣传情节、也并不会使玩家产生误认，但若能被证明从整体上对另一款游戏进行抄袭，且游戏的创作者对另外一款游戏的存在是应知明知的，则可能被认为具备较大的主观恶意，除了违反《著作权》法中的相关规定以外，也可能违反反法中规定的诚实信用原则。
典型如《梦幻西游》诉《神武》案，法院认为：
1、被告公司的创始人徐波曾入职原告关联公司，不可能不知晓发表在前且有相当高知名度的《梦幻西游》包括游戏元素在内的整体情况。两游戏在游戏词汇、种族及角色、门派体系等核心游戏元素方面均高度近似，已超出机缘巧合、参考借鉴的合理范围，应认定是被告刻意模仿所致。
2、由于被告游戏和原告游戏的收费方式不同，玩家不至对涉案游戏造成误认。但两款游戏产品在整体方面均相似度甚高，《梦幻西游》的玩家无需过多调适即可适应《神武》端游和手游的游戏界面和规则，使前者被后者替代选择的风险大增。恶意抄袭原告游戏的核心游戏元素，开发、运营两被诉游戏将改变《梦幻西游》已有玩家对游戏原有的生存和成长的过程体验，削弱《梦幻西游》的竞争优势。
三、网络游戏受一般知识产权法及反法保护的诉讼路径选择及竞合问题
路径选择问题是游戏诉讼中较有技术含量的问题。譬如，以类电作品（视听作品）进行主张和以反法诚实信用原则主张在性质上看起来颇有相似之处：即二者均是从游戏“整体”的视角出发进行权利主张的，即便反法具有行为法的性质，在最后论证的核心仍是某一行为是否不当攫取竞争优势、扰乱市场竞争秩序等，但至少在举证阶段，在论证被告有“不正当竞争”的行为时，仍需花费大量精力去比较、论证两款游戏在总体上的相似度。这还是在整体保护的框架下进行讨论的情形，如果加入分项保护进行讨论，则情况会变得更加复杂。
这就引出了一个问题：在进行主张时究竟应该如何进行路径选择呢？
一看游戏类型及涉案元素。譬如，目前视听作品在实践中将以何种形式进行认定暂未明确，且从之前的视类电作品来说，未必所有的游戏都能被成功认定为类电作品，在这种情况下，如果贸然主张整体保护显然不利于维权。单独选择分项保护模式或不正当竞争或许是更优的选择，反过来说，如果某些游戏从单一、静态的角度看并无十足把握，而从包含交互、框架设计等连续动态的整体角度看相似度更高的，则选择整体保护模式就更为有利。二看判赔金额，以不正当竞争为由进行权利主张的时候，在判赔方面一直没有较明确的参考标准，法院往往会进行酌定判赔，而如果在一般知识产权保护的视角下能够给到一个较为清晰的计算方式，且能确认获得一个较高的判赔金额的情况下，则可以考虑以一般知识产权进行主张。譬如，以商标权主张判赔和以“知名商品特有名称”主张，判赔的结果是不同的。
当然，如文章开头所述的那样，游戏领域集中出现的是一般知识产权与反法并举的权利保护模式，这必然会出现竞合的问题，而是否能同时获得法院支持，各个法院的判法是非常不同的。譬如《梦幻西游》诉《神武》案就获得了法院的双重支持，而在《率土之滨》诉《率土模拟器》一案中，法院就认为：如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。
上述观点代表了目前司法实践中的主流观点，即如果想获得一般知识产权法与反法的双重保护，可以从两个视角进行考量。其一为被告是否具备多个行为，如既进行游戏美术作品的抄袭又在官网上进行带有混淆性质的宣传；其二为被告的同一行为产生了在一般知识产权法上及反法意义上的多重后果，而对前者的规制又无法涵盖后者，此时就需要反法的补充保护。
然而，第二种情形在实践当中证明难度极高，法院通常会认为，从结果来看，通过一般知识产权法要求被告损害赔偿、停止侵权等已经足够弥补原告的损失，或者往往通过提高判赔额度的方式进行权益保护。
而在第一种情形下，通过多个行为导向多个后果，进而要求多部法律\多个法条进行保护的情形，是普遍为法院所接受并认可的，实践中出现上述情况的，只要在被诉行为确实符合相关法条所规定的情形，均能纳入法院的评价范围。因此，笔者建议在竞合的情形下，尽可能挖掘被告的多个行为，甚至尽量将一个大的行为从各个不同的侧面进行拆分，以此提高获得多个部门法保护的成功率。
综上，游戏领域的权益保护是一个复合度极高的问题，其中诉讼路径的选择更是颇具技术含量。同时，游戏领域的一些新型案件不断涌现（如游戏直播侵权、卡牌规则玩法能否作为作品进行保护等等），一些新的规则也在对此不断进行回应（如新《著作权法》规定的视听作品），这些都在不断考验律师与法官的智慧。笔者期待在游戏领域诞生一个又一个具有突破性的判决。