防范劳动用工风险 律师能为企业做点什么

防范劳动用工风险 律师能为企业做点什么
我国从改革开放初期的计划用工到今天的市场用工，经历了30多年的变化，关于劳动者的保护力度也不断加大，现在的劳动用工制度，某种程度上是制定在“强资本、弱劳动”、“劳动者必须加大保护力度”这样一个主导思想之下的，因此，《劳动合同法》虽也强调维护企业的合法权益，更为强调的是如何维护劳动者的利益。
第一部分 劳动用工常见风险点
现行劳动法律法规和政策对劳动者的倾斜保护，如果企业不加以重视，将会导致用工成本加大，影响企业的经济效益。律师能够做的是帮助企业理顺劳动用工关系，化解用工风险，使之合法合规，不仅降低用工成本，也为企业争取较好的社会评价和良好的声誉。
我们重点从以下几个最常见的方面谈起:
1、入职时审查不规范，导致承担不应承担的责任
按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，不体检、不审查是否与原企业是否解除劳动合同、不认真审查身份等，导致使用未成年用工，发生伤亡的，均要进行赔偿。
案例
何某，男，现年46岁，曾分别在某省某县煤矿上班，从事采煤工作。后因煤矿公司资源枯竭公司停产，何某便离开了该矿。2011年5月起，何某到另一县某煤矿公司上班，仍从事采煤工作。工作一个月后不适，经市疾病预防控制中心诊断何某为煤工尘肺壹期。后某县人社局定何某所受伤害为工伤。2013年，经上级劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为柒级伤残。同年，何某因柒级工伤待遇与现就职煤矿公司协商处理无果，遂向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决现就职煤矿公司支付何某各项工伤待遇近20万元。
现就职煤矿公司认为：何某在本公司的工作时间较短，按照最基本的医学常识，不可能形成职业病，更不可能达到煤工尘肺壹期。
劳动仲裁委依法审理此案后，查明该煤矿公司未依法对何某进行上岗前的职业病体检和未给其参加工伤保险，依法裁决何某现就职煤矿公司支付何某各项工伤待遇近13万元。
《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定：“ 对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”
该法第六十条规定：“ 劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”以及《工伤保险条例》第六十二条：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”的规定，用人单位为劳动者上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查和参加工伤保险是用人单位的法定义务，否则用人单位要承担相应法律责任。
本案中，何某现就职煤矿公司在何某上岗前没有进行职业健康检查，也没有向仲裁庭提供何某所患职业病是先前用人单位造成的证据，所以何某的工伤待遇应由现在的用人单位承担。
如果该煤矿公司在招用员工时依法进行入职前员工的职业病检查和员工的工作简历审查工作，杜绝员工“带病”入职，把好入口关。
2、签订劳动合同不及时、导致双倍工资差额赔偿，用人单位要防范“劳动碰瓷”
案例
据了解，在一些经济发达的沿海地区出现了少数“劳动碰瓷”案例——员工抓住用人单位劳动管理中不及时签订劳动合同的漏洞，上几个月班后，以未及时缴纳社保等理由辞职，要求用人单位除支付经济补偿外，还要求支付双倍工资差额。用人单位未及时签订劳动合同，这样的请求还会得到仲裁委和人民法院的支持。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
这意味着用人单位最长支付“自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”总共11个月的“双倍工资”差额。
3、规章制度制定不依法依规，未发挥应有作用
案例
最近一个因嫖娼被解除劳动合同诉至仲裁委获胜的案例——因嫖娼被拘留10日的企业员工，企业以“旷工”为由解除与其劳动合同，被当地劳动人事争议仲裁委认定属于违法解除，支持员工继续履行劳动合同的请求。
试想，如果该企业有自己的劳动规章制度，结果会是怎么样的呢？
企业规章制度是企业小“宪法”，每个企业都有自己的特点，应该量身定做。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，并已向劳动者公示的，可以作为法院审理劳动争议案件的依据”。
其中，“民主程序”通常采取听取工会或职工代表大会意见的形式；“公示程序”通常采取制度培训、会议宣讲等形式。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。
上述案例中，如果企业内部规章制度有“因卖淫嫖娼、赌博、吸毒等违反公序良俗或打架斗殴其他违法行为被公安机关、其他有权机关行政拘留、司法拘留、及采取其他强制措施达5日以上的，视为严重违反单位规章制度，单位可以解除劳动合同”的规定，结果一定就不同了。
4、解除劳动合同送达不规范，导致劳动争议发生之日被延后
有些用人单位解除劳动合同，一遇到不能送达本人就报纸公告，留下隐患。
依照劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》精神。现行劳动争议案件的诉讼时效为1年。要注意最高院司法解释对“劳动争议发生之日”的扩大解释。
实践中，曾经有多起已经解除劳动合同达10年之久的人员，因单位无法证明曾经将解除劳动合同送达过本人，向原单位请求上班的案例。根据法律规定，劳动人事争议仲裁委本应超过时效不予受理，但由于单位不能证明曾向员工送达过通知，劳动人事争议仲裁委认定劳动争议发生之日为劳动者提起劳动争议仲裁之日，即使企业提出时效抗辩，劳动争议仲裁委和人民法院不一定采纳。
5、解除劳动合同不转移社会保险、不转移档案问题
有个别用人单位，在与员工解除、终止劳动合同后，因种种原因，有的是单位不愿意“放人”（不愿员工走），有的没有交接清楚协商不成等等，扣留劳动者档案或不转移社保。这都是非常错误的。用人单位可能为此承担损害赔偿责任。
我省某煤矿企业，有员工在效益不佳时离开，企业解除与其劳动关系，其本人未领取通知，后煤炭企业效益变好后，该员工要求上班，理由就是档案和社保仍在该单位，仍是该企业人员。如果这些问题处理好了，将有效动摇发生劳动争议后员工主张存在劳动关系的基础，给裁判结果带来有利影响。
第二部分 重视劳动仲裁前置程序充分利用劳动仲裁职能
劳动争议仲裁委员会（现名：劳动人事争议仲裁委员会，习惯性称为“劳动仲裁委”）是由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，某种意义上可以视为具有官方背景，在解决劳动争议案件中发挥着重要作用。
现行法律对劳动争议解决规定了“一裁两审”制度。很多人认为仲裁只是前置程序，问题的解决还得在法院，因此，不重视仲裁环节。实则不然，“一裁终局”案件今后将逐渐增多，各用人单位一定要重视劳动仲裁程序。
1、劳动仲裁委仲裁结果对人民法院判决的影响作用
由于我国劳动法律制度建设起步较晚，在实践中更多的是劳动政策的适用和执行，作为劳动仲裁部门，对现行法律没有规定的，例如福利待遇、劳动保护等方面做出的仲裁裁决结果，往往被人民法院大给予重视和尊重。因此，各个企业应对劳动仲裁阶段充分重视。
2、企业对劳动仲裁委“一裁终局”的权力不可小觑
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：
（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；
（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十三条规定：“劳动者依据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定：劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
第四十九条规定：用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）适用法律、法规确有错误的；
（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；
（三）违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
由上述法律规定可以看出，一旦劳动仲裁委做出终局裁决，企业只能向中级人民法院申请撤销裁决，而撤销裁决设置的门槛是如此之高，在律师多年的从业中，尚未见到有哪个仲裁裁决被中级人民法院撤销的案例。
3、充分利用仲裁委强大的调解功能，要求企业成立劳动争议协商调解委员会
《企业劳动争议协商调解规定》于2012年1月开始实施，要求企业成立相应调解委员会。
今年4月，人社部会同中央综治办、最高人民法院、司法部、财政部、全国总工会、全国工商联、中国企联等部门制定印发了《关于进一步加强劳动人事争议调解仲裁完善多元处理机制的意见》，指导用人单位加强劳动人事争议源头预防，引导支持用人单位与职工通过协商解决劳动人事争议。
第三部分 劳动法律师能为企业提供什么服务
一、为企业草拟、修改、审查劳动与人力资源等相关合同（如聘用合同、保密协议、竞业禁止协议等)；
二、梳理劳动管理规章制度，使规章制度合法、合规；
三、规范员工招聘、解除劳动合同等人力资源管理过程；
四、规范劳动合同履行中岗位变更、加班、年休假、续签合同等管理；
五、协助企业完善、建立劳动争议调解制度。代理企业处理劳动争议仲裁和诉讼案件；
六、在国有企业改制过程中，协助制定职工安置方案、帮助企业进行职工安置。
目前，全省国有企业在省委省政府的正确领导下，正积极进行企业改制。企业改制的核心问题是“人员如何安置、资产如何处置”。作为劳动方面的专业律师，可以协助企业制定职工安置方案，帮助企业进行职工安置，在维护大局、保持社会稳定方面起到重要作用。
结语：
规范企业用工，无论何时都不算早。只有找到劳动用工的风险点，才能有针对性的防范风险和解决问题，做到有的放矢。让我们共同携手，为企业降低不必要的开支，增加利润而努力。在企业腾飞的路上，华炬律师与您相伴！