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编者按
竞业限制制度设立的初衷在于保护用人单位的商业秘密，通过该项制度可以有效限制劳动者在离职后的一定期限内进入与原用人单位存在竞争关系的其他用人单位工作或劳动者自营同类竞争业务，从而实现防止商业秘密泄露的功能。然而，对劳动者实施竞业限制，势必影响劳动者的自由择业权，如何对用人单位的商业秘密权和劳动者的自由择业权进行平衡成为一个难题。近年来，由于多种因素交织，竞业限制制度呈现被用人单位泛化使用甚至被滥用的趋势，造成劳动者不当承担竞业限制义务，进而陷入违约之困境。本案作为涉及竞业限制协议效力认定的典型案例，裁判观点较好地诠释了竞业限制义务适格主体的审查规则。
何某某诉上海亿某信息技术有限公司竞业限制纠纷案
——竞业限制义务适格主体的审查规则
裁判要旨
1.竞业限制义务主体应当严格限缩在法律规定的主体范围内，即高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者，不能无差别地扩大适用到普通劳动者。
2.当用人单位主张劳动者属于“其他负有保密义务的人员”时，应当对用人单位是否拥有商业秘密、劳动者是否存在接触用人单位商业秘密的可能作进一步实质审查，尤其需要注意商业秘密与企业常规技术信息和经营信息的区别。
3.在遵循举证责任分配的一般规则的前提下，可通过释明权灵活运用举证转移的民事证明规则。用人单位主张劳动者承担竞业限制违约金的，首先应当证明双方签订了竞业限制协议，且劳动者违反了竞业限制义务。劳动者若抗辩其并非竞业限制义务适格主体，意欲推翻竞业限制协议效力，则应当提交相应证据证明其主张。在劳动者提供相应证据证明其主张后，举证责任又转移至用人单位，即由用人单位对劳动者系竞业限制义务适格主体进一步加以举证证明。
基本案情
原告何某某诉称：何某某系联某公司家庭宽带装运维一线操作工，工作技术含量不高，且业务来源于联某公司的派单，直接服务于家庭客户，并未涉及上海亿某信息技术有限公司（以下简称亿某公司）的商业秘密，其不属于竞业限制适格对象。同时，亿某公司系联某公司的合作方，二者之间不存在竞业关系，亿某公司无权限制何某某继续为联某公司工作。因此，何某某请求法院判令：何某某无需支付亿某公司竞业限制违约金155,400 元，无需继续履行竞业限制义务。
被告亿某公司辩称：何某某系从事宽带装运维工作，亿某公司与何某某签订了竞业限制协议和保密协议，约定了竞业限制补偿金标准和竞业限制义务。2022 年1月13日，何某某提出离职，亿某公司在离职结算时明确告知何某某需遵守竞业限制义务，亿某公司也按约支付了竞业限制补偿金，然何某某未告知入职工作情况，经调查发现何某某违反竞业限制义务，违规从事竞争性工作，故不同意何某某的诉讼请求。
法院经审理查明：何某某于2020年9月入职亿某公司，双方先后于2020年9月、2021年9月签订两份《劳动合同》，后一合同约定何某某的月工资为税前3,500元。何某某在亿某公司处从事联某公司家庭宽带装运维工作，并担任组长职务。除了联某公司颁发的培训考核证书外，何某某没有相关专业技术职称和职业技能证书。2021年，何某某实发工资从 8,200 余元到 12,000 余元不等。
2021年12月6日，何某某签署《雇员保密协议》及附件《竞业限制协议》。同月10日，何某某等多名员工在微信“亿某员工群”内发言表示不认可竞业限制协议的签署。
2022年1月13日，何某某提交离职申请。2022年2 月8日，双方办理离职交接手续，交接清单上包含“竞业限制协议的签订及限制时间”。
2022年1月13日，何某某与联某公司新的合作公司明某公司签订《劳动合同》，约定合同期为2022年2月8日至2023年2月7日，何某某担任维护组长。
2022 年1月30日，亿某公司向何某某转账 2,590 元，用途为“2月竞业限制补偿金”。2022年2月11日，何某某将上述款项退还亿某公司。
2022年2月23日，亿某公司申请劳动仲裁，要求何某某支付竞业限制违约金155,400元并继续履行竞业限制义务。劳动仲裁裁决支持了亿某公司的全部仲裁请求。
此外，2020年9月1日，亿某公司与联某上海分公司签订《合作框架协议》与《合作业务协议》。后，二者就合作期间合同履行等问题产生争议，联某上海分公司于2021年12月28日发函要求解除《合作业务协议》，亿某公司则于2022年2月起诉联某上海分公司，要求继续履行《合作业务协议》。2022年2月22日，明某公司与联某上海分公司签订《合作业务协议》，除合作期限外，其余内容与亿某公司和联某上海分公司签订的《合作业务协议》所载内容大体一致。
裁判结果
上海市闵行区人民法院于2023年2月8日作出（2022）沪0112民初37863号民事判决：一、何某某与上海亿某信息技术有限公司签订的竞业限制协议于2023年1月27日终止；二、何某某于判决生效之日起十日内支付上海亿某信息技术有限公司竞业限制违约金20,000元。
何某某、亿某公司均不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。上海市第一中级人民法院于2023年8月7日作出（2023）沪01民终5670号民事判决：一、撤销上海市闵行区人民法院（2022）沪0112民初37863号民事判决；二、确认何某某与上海亿某信息技术有限公司于2021年12月6日签订的竞业限制协议无效；三、何某某无需支付上海亿某信息技术有限公司竞业限制违约金155,400元；四、驳回上海亿某信息技术有限公司的上诉请求。
裁判理由
法院生效裁判认为：1.用人单位主张劳动者承担竞业限制违约金的，应当证明双方签订了竞业限制协议，且劳动者违反了竞业限制义务。劳动者若抗辩其并非竞业限制义务适格主体，意欲推翻竞业限制协议效力，则应当提交相应证据证明其主张。在劳动者提供相应证据证明其主张后，举证责任又转移至用人单位，即由用人单位对劳动者系竞业限制义务适格主体进一步加以举证证明。2.本案中，双方对于签订竞业限制协议并无争议，二审的主要争议焦点在于何某某是否为竞业限制义务适格主体。何某某主张其并非竞业限制义务适格主体，其与亿某公司签订的劳动合同已可证明，在亿某公司工作期间，其系在一线从事家庭宽带装运维工作，合同约定的月工资标准为税前3,500元。另，根据双方一致陈述，何某某担任小组组长一职，除联某公司颁发的培训考核证书，并无其他专业技术职称和职业技能证书。上述证据足以证明何某某并非高级管理人员、高级技术人员。故双方虽签有竞业限制协议，亿某公司仍需对何某某系竞业限制适格主体进一步加以举证证明。3.亿某公司主张何某某即便不是高级技术人员，也系“其他负有保密义务的人员”，而何某某对此不予认同。对劳动者进行竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，前提则为劳动者负有保密义务，故亿某公司应就其具有特定的商业秘密以及何某某存在接触该些商业秘密的可能进行充分举证。当然，商业秘密并非企业经营中的常规技术信息和经营信息，而是能够给企业带来重要商业价值和优势竞争地位的技术信息和经营信息。本案中，亿某公司主张其投资建设的小区宽带线路设备配置及所属辖区的客户名单属于商业秘密，然根据亿某公司与联某上海分公司的《合作业务协议》可见，上述信息均属于联某上海分公司直接管理控制下的技术信息和经营信息，并非专属于亿某公司且能给亿某公司带来独特的优势竞争地位的商业秘密。至于亿某公司称技术方案、硬件管理、业务和行销计划、公司SOP、客户SOP也属商业秘密，该些项目过于宽泛，且亿某公司未举证证明上述信息构成需要保密的商业秘密。基于上述分析，亿某公司的举证尚不足以证明何某某系“其他负有保密义务的人员”。此外，亿某公司并未在何某某入职伊始即要求与何某某签订竞业限制协议，而是在其与联某上海分公司合作出现问题之时才与何某某等一批一线员工签订竞业限制协议，该协议签订数日后何某某等员工即表示不认可该协议的签署，双方签订竞业限制协议的时间和背景也印证了亿某公司所提何某某系高级技术人员或“其他负有保密义务人员”的主张缺乏合理性。鉴于竞业限制制度本身系立法者对用人单位的商业秘密和劳动者的择业自由两种法益进行利益衡量后作出的制度安排，客观上对劳动者的择业自由构成一定限制，故竞业限制义务主体应当严格限缩在法律规定的主体范围内。本案中，亿某公司未能充分举证证明何某某属于竞业限制义务适格主体，实际是将竞业限制协议扩大适用于普通劳动者，违反了法律的强制性规定。因此，双方于2021年12月6日签订的竞业限制协议应属无效，何某某自亿某公司离职后不负有竞业限制义务，也无需支付亿某公司竞业限制违约金。
案例注解
本案争议焦点即为劳动者是否属于竞业限制义务适格主体，而一、二审对这一问题的审查思路存在显著不同。以下，笔者结合本案案情，对竞业限制纠纷案件中竞业限制义务适格主体审查规则及相应举证规则进行分析。
一、 主体适格：竞业限制协议效力的审查难点
竞业限制的主体范围经历过发展和变化，从最初的商法视野中的公司董事、监事、高级管理人员，扩大至劳动争议视阈中的用人单位和劳动者之间，但并非全部劳动者均属于竞业限制人员。为避免用人单位滥用竞业禁止协议致使被限制的主体泛化，《劳动合同法》第二十三条第一款规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”同时该法第二十四条第一款明确规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”《劳动合同法》作为社会法，更加关注的是劳动者在劳动关系中的受支配地位，更加强调的是实质平等和最大诚信，遵循的是“保护劳动者”的原则。私法的重心是权利，社会法的重心是义务。因此，不同于合同法的大部分条文是任意性规定、法无禁止即可为，对于用人单位来说，《劳动合同法》在一定程度上贯彻的是法无授权即禁止的精神。因此，尽管《劳动合同法》一方面授权用人单位可以与劳动者约定竞业限制义务，但另一方面也对竞业限制义务所适用的主体范围作出了效力性强制性规定，这意味着双方不得通过约定的方式予以排除适用。在大量的竞业限制纠纷案件中，劳动者一方往往会提出其并非竞业限制义务适格主体的抗辩，而对这一主体资格问题的认定会直接影响对竞业限制协议法律效力的判断。通过类案检索，笔者观察到司法实践对竞业限制义务主体审查规则的把握以及相应举证责任的分配存在较大的偏差。
就法定竞业限制义务适格主体而言，高级管理人员和高级技术人员概念明确，也较易判定。关于高级管理人员，可以参考《公司法》第二百一十六条第一项的规定进行判定，即“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”关于高级技术人员，则可以参考劳动者的职称、在用人单位担任的职务以及工作内容、工资水平等进行综合判定。而关于“其他负有保密义务的人员”，则是竞业限制义务适格主体审查的难点。一是由于“其他负有保密义务的人员”属于兜底性规定，指向对象并不明确，且会因地域不同、时间不同、企业不同而有所差异。二是由于“保密义务”所针对的商业秘密本身就存在界定难问题，商业秘密系属反不正当竞争法的范畴，若要参照侵犯商业秘密纠纷案件的审理规则对商业秘密的构成要件进行审查，则又涉及另一领域的法律适用问题。因此，在司法实践中，即便对于需要审查劳动者是否属于“其他负有保密义务的人员”存在共识，亦普遍存在基于双方签订了竞业限制协议这一事实推定用人单位具有商业秘密且劳动者负有保密义务的情况。但是实际上，商业秘密与竞业限制实际上是单向的逻辑关系，商业秘密是前提或者存在基础，并且这种前提或者存在基础不能互换，更不能进行反推。
二、 形式到实质：竞业限制义务适格主体审查的标准
如前所述，司法实践中，关于高级管理人员、高级技术人员的认定，争议相对较少，而关于“其他负有保密义务的人员”的认定，则争议较大，主要体现在审查标准之争。审查标准一般分为两种：一种是仅作“形式审查”，依据竞业限制协议的约定判断。竞业限制协议是用人单位与劳动者达成的合意，应当充分尊重双方意思自治，只要双方签订有效的竞业限制协议，法院一般情况下应尊重双方合意，认定劳动者属于竞业限制义务适格主体，不再进一步探究劳动者是否真正负有保密义务。另一种则是作“实质审查”，依据劳动者的工作岗位、工作职责、薪资待遇、工作年限等因素综合判断其是否属于“其他负有保密义务的人员”。不能仅凭双方有关竞业限制的约定默认用人单位拥有商业秘密并推定劳动者知悉用人单位的商业秘密，而应当对用人单位是否拥有商业秘密、劳动者是否存在接触商业秘密的可能性进行进一步审查。
由此观之，形式审查标准遵循的裁判思路，是倾向于将竞业限制协议作为一般民事合同看待，强调双方缔约地位的平等性以及双方在协议中的意思自治。相较于实体审查，形式审查标准显然更加简单、清晰，从裁判效率的角度来看无疑更加高效，现如今，我国法院面对爆发式增长的各类案件，采取形式审查的方式或许是在效率和公平之间的最好平衡。然而，形式审查标准却忽视了竞业限制权利义务关系是基于劳动法律关系而产生，需要受到相应的劳动法律制度调整的事实。竞业限制协议有效的前提系用人单位拥有商业秘密以及劳动者负有保密义务，一旦当事人主张劳动者并非适格义务主体，则法院需对此进行实质审查，这实际上也是竞业限制制度相关法律条文原本应有之义。
本案中，关于劳动者是否属于竞业限制义务适格主体，一审、二审法院的裁判思路恰恰经历了从形式审查到实质审查的转变。一审法院认为，何某某作为宽带装运维人员难以认定为高级管理人员或高级技术人员，但何某某作为一线业务人员对基于工作原因所知晓的亿某公司业务内容必然具有保密义务，双方进行竞业限制约定并未违反法律规定，故何某某应当按约履行竞业限制义务。可见，一审法院并未对亿某公司是否具有商业秘密以及何某某是否存在接触亿某公司商业秘密的可能进行审查，而只是基于双方签订竞业限制协议的事实以及何某某系一线工作人员的身份直接认定何某某系“其他负有保密义务的人员”。而二审法院则认为，对于何某某是否属于高级技术人员或者“其他负有保密义务的人员”，应在遵循一定举证规则的基础上进行实质审查后再予以认定。
三、 存在且接触：竞业限制义务适格主体实质审查的维度
法院需从以下两个维度对劳动者是否具有保密义务进行实质审查：一是用人单位存在商业秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。
（一）用人单位存在商业秘密
根据《反不正当竞争法》第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。审查用人单位是否存在商业秘密或与知识产权相关的保密事项，需要注意以下三个容易混淆的误区。第一，要区分一般知识、经验和技能、商业秘密三者的区别。一般知识是指劳动者在就业前所获得的必需的生产和生活常识；经验和技能是指劳动者从事本行业所应当掌握的行业人员共有的普通技术、积累的非诀窍类的一般经验；商业秘密则是用人单位采取了保密措施的、能带来巨大经济效益的特殊信息。第二，商业秘密并非企业经营中的常规技术信息和经营信息，更不能与竞争性利益混为一谈。商业秘密是能给企业带来重要商业价值和优势竞争地位的技术信息和经营信息，而非同类企业通常具备的常规技术信息和经营信息。同时，虽然商业秘密的保护的确有助于用人单位获取一定竞争性利益，然而竞争性利益本身并不等同于商业秘密，不能以保护商业秘密的手段扩大保护竞争性利益，从而脱离商业秘密保护的正当性。最后，商业秘密不能由用人单位单方认定，也不能仅依据当事人对保密信息内容的约定便认定劳动者属于可以约定竞业限制的人员，否则就混淆了普通保密信息与受竞业限制制度着力保护的“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。
简而言之，商业秘密是有严格界定的，用人单位是否拥有商业秘密需要经过法院的审查认定。本案二审经过审查发现，亿某公司所列举的商业秘密，如小区宽带线路设备配置以及客户名单，实际上均属于联某上海分公司直接管理控制下的技术信息和经营信息，并非专属于亿某公司且能给其带来独特优势竞争地位的商业秘密。又如技术方案、硬件管理、业务和行销计划、公司SOP、客户SOP，实属宽泛概念，本质上属于同类信息技术公司通常均会拥有的技术信息和经营信息，而该些项目概念本身并不能构成商业秘密。本案一审法院实际上就是忽视了商业秘密与常规技术信息和经营信息的区别。
（二）劳动者存在接触商业秘密的可能
对劳动者是否存在接触商业秘密可能，应当综合其岗位类型、工作内容、薪资待遇、工作年限等因素进行综合判断。从岗位类型看，当劳动者的岗位为技术研发、销售、财务等特定敏感岗位时，可推定劳动者具有接触用人单位商业秘密的高度可能性。从工作内容看，若劳动者从事的具体工作内容与用人单位的商业秘密存在交集，则认定其具有接触可能，反之则无接触可能。当然，劳动者薪资待遇的高低、工作年限的长短，也都可以反映劳动者的资历以及其与用人单位彼此之间的熟悉程度、信赖程度，亦可作为判断其有无可能接触商业秘密的因素。
当然，也有法官提出，在分析劳动者“接触信息的可能性”的基础上，仍需进一步分析劳动者“利用信息的可能性”，防止约定竞业限制对劳动者权利限制过度以及分析劳动者“重新择业的可能性”，防止约定竞业限制实质剥夺劳动者重新就业的权利。司法实质审查是否需要达到如此维度和深度，值得进一步商榷。
（三）竞业限制义务适格主体审查过程中的举证规则
举证责任分配的一般规则即“谁主张，谁举证”，当事人应当对自己主张的事实举证加以证明，当案件事实在诉讼中真伪不明时，由负有举证责任的一方承担不利后果。但是该规则并非一成不变，当负有举证责任的一方当事人所举证据已达到高度盖然性证明标准时，对方当事人如果提出主张不成立，应当承担反驳证明责任，此时即发生了举证责任的转移。民事诉讼中对于某一事实的举证责任不断在当事人之间进行转移，直至该节事实被查明。举证责任转移本质上系举证责任的减轻，是对承担举证责任一方当事人证明标准的降低，因此举证责任转移需要满足一定的条件。在具体案件的审理中，举证责任在当事人之间的转移，一方面取决于法院对负有证明责任的一方当事人所提供证据的证明力的综合评价结果。如果在对一方当事人所提供证据进行审查判断后，认为其证明力具有明显优势并初步达到了相应的证明标准，此时可以不再要求该方当事人继续提供证据，而转由另一方当事人提供相反证据。另一方面取决于当事人的证明能力。这在劳动纠纷案件中十分常见，如在竞业限制纠纷案件中，用人单位是劳动关系中负有管理责任的一方，系主动要求与劳动者约定竞业限制并提供竞业限制协议文本的一方，且竞业限制制度本身又是以保护用人单位商业秘密为目的，用人单位往往较劳动者具有更强的举证能力。
以本案为例，关于劳动者是否为竞业限制义务适格主体的举证责任分配问题，实际上法律并无明确规定，司法实践中也较为混乱。有的法院认为，用人单位主张劳动者是负有保密义务的人员，其应当对哪些信息属于保密信息、对保密信息采用了何种保密手段、劳动者如何接触或知悉该信息等事实加以举证证明。有的法院认为，劳动者主张自己不是适格竞业限制主体，则需要对用人单位无法律意义上的保密事项、自己工作无法接触保密信息等事实进行举证。对此，笔者认为，在遵循举证责任一般规则的前提下，通过释明权灵活运用举证转移的民事证明规则，从而在用人单位和劳动者之间进行举证责任的合理分配。总结而言，用人单位主张劳动者承担竞业限制违约金的，首先应当证明双方签订了竞业限制协议，且劳动者违反了竞业限制义务。劳动者若抗辩其并非竞业限制义务适格主体，意欲推翻竞业限制协议效力，则应当提交相应证据证明其主张。在劳动者提供相应证据证明其主张后，举证责任又转移至用人单位，即由用人单位对劳动者系竞业限制义务适格主体进一步加以举证证明。
四、 平衡与保护：竞业限制义务适格主体审查的价值理念
竞业限制内含着商业秘密保护和雇员生存权为基础的自由择业权以及自由竞争的冲突与博弈，其制度设计的目的是对二者进行利益平衡，而并非是仅保护用人单位利益的制度工具。竞业限制制度客观上对劳动者的择业自由构成限制，很可能导致劳动者在较长一段期间内无法再从事自己最擅长的岗位工作。无论对于劳动者个人，还是对于整个社会劳动力资源流动而言，均不可避免会产生一定影响。值得关注的是，当下竞业限制制度被泛化使用甚至滥用的趋势，在某种程度上偏离了立法本意，“竞业限制”反而演变成了“就业限制”，成为“限制劳动者离职或者用人单位获取与劳动者进行离职谈判筹码的方式”。
对此，法院应当从立法目的出发，从政策导向出发，从条文本义出发，在竞业限制纠纷案件的审理中，遵循利益平衡原则，既重视对用人单位商业秘密的保护，也不能忽视对劳动者权利的保障，通过对竞业限制义务主体资格进行司法审查，以释法说理的形式引导用人单位严格把握签署竞业限制协议的必要性以及签署对象的范围，将竞业限制义务主体严格限缩在法律规定的主体范围之内，从而构建和谐劳动关系，优化整体营商环境。
相关法条
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款
案件索引
一审案号：上海市闵行区人民法院（2022）沪0112民初37863号民事判决书
一审法院独任法官：顾琳妍
二审案号：上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终5670号民事判决书
二审合议庭组成人员：徐世亮、严佳维、李兴
案例编写人：上海市第一中级人民法院 徐世亮、严佳维、蒋静
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