论《民法典》下的建设工程合同解除

内容提要：合同解除，是指在合同有效成立后，因单方或双方当事人的意思表示，使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分以具体情形进行清算的制度，它是合同特有的终止原因〔1〕。《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）的施行对原有合同解除制度做了一些修改与补充，本文首先介绍《民法典》建设工程合同章关于合同解除的规定，探析《民法典》其他章节的规定对建设工程合同解除的影响，最后分析建设工程合同解除的法律后果。
关键词：民法典 合同解除 建设工程合同解除
一、《民法典》建设工程合同章关于建设工程合同解除的规定
合同的解除分为法定解除、约定解除与合意解除。建设工程合同的解除，广义上包括约定解除与法定解除。其中约定解除是基于当事人双方共同意思表示而产生的，一般不会在合同双方之间产生纠纷。法定解除，即狭义上的合同解除，是指建设工程施工合同成立后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方通过行使法定解除权而使建设施工合同效力消灭的行为。〔4〕笔者以为，建设工程合同解除，是指已经成立生效的建设工程合同，在履行期限届满之前，因单方或双方当事人的意思表示，使合同效力消灭的制度。《民法典》第806条规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。该条系新增加的内容，对建设工程合同解除的特殊问题和合同解除的法律后果作了规定。
（一）发包人的合同解除权
根据《民法典》第806条的规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。承包人将建设工程转包、违法分包的，该条构成了“一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的要件，当然地赋予发包人法定合同解除权。另外，笔者认为，本条规定与《民法典》第563条规定之间的关系应为特殊规定与一般规定的关系，即本条规定的解除权是针对建设工程合同的特殊规定，除了本条特别规定的解除权之外，在符合《民法典》第563条规定的情形下，发包人仍然可以行使合同解除权。《民法典》第808条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。发包人是否能够享有任意解除权，本文在后面会进行论及。
（二）承包人的合同解除权
《民法典》第806条主要规定了两种承包人享有法定解除权的情形。显然，第806条规定仅仅是针对建设工程合同发包人违反义务的特殊情形进行的规定，在解释上不能将承包人的法定解除权限缩解释于该条规定的情形。对此，本条规定与《民法典》第563条规定之间的关系应为特殊规定与一般规定的关系，即本条规定的解除权是针对建设工程合同的特殊规定，除了本条特别规定的解除权之外，在符合《民法典》第563条规定的情形下，承包人仍然可以行使合同解除权。另外，根据《民法典》第806条第2款的规定，发包人不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。该条款扩大了承包人行使解除权的事由的范围，因为发包人的协助义务，除了合同约定之外，还存在诸多法定协助义务，以及根据诚信原则而应当履行的附随义务。
二、《民法典》关于合同解除的新规定及其对建设工程合同解除的影响
（一）《民法典》关于合同解除的新规定
1.任意解除权的规定
《民法典》在《合同法》第94条的基础上，除规定了合同解除的法定情形外，又新增了持续性合同可随时解除的条款，并展开说明以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。这为承揽、租赁合同等继续性合同的解除提供了基础原则。《民法典》第787条规定，定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同。该条将随时解除合同限定在承揽人完成工作前，也就是说承揽人即便完成了大部分工作，定作人也是可以解除的，该规定对承揽人来说，然影响很大。《民法典》第933条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。任意解除权是一种法定解除权，是合同一方或双方被法律直接赋予的解除合同的权利，任意解除权的行使是基于法律的直接规定而进行的，任意解除权是一种形成权，只要任意解除权人将合同解除的通知送达合同相对方，合同便发生解除的法律效果。
2.为打破合同僵局设置的“违约解除”
成立成效的合同以合同神圣及合同严守为原则，强调合同的法律约束力，要求当事人依约履行合同债务，不得擅自变更或解除合同。但是有效合同成立后，有时会因主观或客观情况的变化，而使合同履行成为不必要或者不可能，使得当事人一方甚或双方的合同目的无法实现，如仍固守合同拘束力，不但于一方甚或双方当事人没有好处，于社会整体利益也没有任何增益，因而通过法律手段让合同提前终了，并处理善后事宜，诚属必要。对于一些已经不适合继续履行的合同，再维持合同效力会有造成利益失衡的可能〔2〕。《民法典》第580条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行；(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；(三)债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。这是法律对现实发展需求的回应，由此可看出法院对于《合同法》解释方面的探索。《民法典》的施行对合同僵局之下的司法约束的解除在各国立法中都属于首创，但其在性质上也并非给予了违约方解除合同权，而是属于形成诉权。从《民法典》的施行及其新增法规的内容不难看出，其制度的增设主要以效益维度（是否可以解决问题）、替代性维度（现有制度中是否有相似制度能够替代）、成本维度（制度所引发的负面效益能否消除或被克服，付出成本与最终效益是否能成正比）这三个层面来考虑的，因而《民法典》增加了违约者可形成诉权一项是具有实际意义和必要性的〔3〕。这是从实践出发，为了打破合同僵局而增加的司法终止规则。目的是为了引导当事人予以破解合同僵局，实现实质正义，为现实中解决合同僵局问题提供了法律支撑。需要注意的是违约解除必须通过人民法院或者仲裁机构，违约方无权自行解除合同。
3.明确了情事变更原则下的合同解除
外部环境的变化导致给付和对待给付的价值严重失衡、超出一方当事人风险负担的范畴时，仍维持合同的拘束力，要求遭受不利的一方继续承担履行原有合同的义务，将与人们的正义观念相冲突。此时，通过合同变更权、解除权的赋予，可以为当事人提供适当的保护。《民法典》第533条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
4.明确了违约解除时的违约责任承担规则
《民法典》第566条第2款规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。如果解除是违约的解除，违约方要承担违约责任，不是因为合同解除导致的违约责任，非常明确地对于合同解除原因以及由此带来的责任后果进行规定。也就是说合同因违约解除后，守约方可以请求违约方承担违约责任，在特定情形下违约方还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。《民法典》第580条第2款规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。在合同解除与违约损失赔偿可以并存的情况下，人民法院判决或者仲裁机构裁决解除或者终止合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，违约方仍然要承担因违约而产生的违约责任。如果合同没有明确的违约责任条款，法院或者仲裁机构依据《民法典》第584条的规定，结合违约方过错程度、可预见性规则以及减损规则等因素酌定违约方应当承担的违约责任。
5.明确了解除权行使期限和合同解除时点
《民法典》第564条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。该条明确了合同解除权行使的期限为一年，该一年的期限为出斥期间，当事人如果在一年内不予行使，则丧失了解除合同的权利。法律对于解除权行使期限的规定，其目的是尽快消除因权利的行使可能带给当事人法律利益的不确定状态，稳定彼此的法律关系，让合同尽早处于一种确定的状态。
《民法典》第565条规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。明确了以诉讼或者仲裁方式请求解除合同的，则直接以起诉状副本或者仲裁申请书副本送达到对方时为合同解除日。解除应当通知到达对方。行使解除权，其本质就是解除权人向合同相对人作出解除合同的意思表示，意思表示送达对方时生效。根据该条规定，债务人不履行债务，以通知载明的时间，作为行使解除权法律行为生效的条件和期限。同时明确了起诉状和仲裁申请书副本的送达可以作为行使解除权的方式，解除的时点是诉状或申请书送达对方时。
（二）《民法典》其他编章的规定对建设工程合同解除的影响
1.任意解除权规定对建设工程合同解除的影响
有的观点认为，建设工程当事人不享有任意解除权，建设工程合同对于人民群众生命健康和国家经济具有重要的影响，且涉及利益重大。建设工程往往通过竞争性缔约的方式签订，如果允许发包人任意解除合同，则无异于损害了其他竞争缔约人的利益，也在某种程度上损害招投标制度的价值。也有观点认为，建设工程合同属于特殊承揽合同，《民法典》第808条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。定作人可以随时解除承揽合同，也就是说，法律明确赋予工程发包人有任意解除建设工程合同的权利。其实，笔者以为，根据法律的规定不能当然地认为发包人具有任意解除权，出于对建设工程特种项目的特殊考虑，以及建设工程合同可能涉及的其他方利益，应当限制发包人对于任意解除权的行使，发包人可以通过法律规定的其他方式维护自己的合法权益。
2.情事变更对建设工程合同解除的影响
建设工程合同履行中，也会发生非当事人可以预见的重大情事之变更，从而挫败当事人订立合同的目的，使当事人利益失衡。建设工程合同，尤其是建设工程施工合同，其工期较长，在长期的履行过程中会遇到很多情形，有些建设工程合同当事人为了保护其利益，事先可能会合同中约定工程价款调整的方式，但还是会出现一些预料不及的情形，此时则需要适用情事变更规则予以调整双方之间的法律关系。不过，这里的解除合同的权利，需要通过向法院起诉、或向仲裁机构诉请仲裁的方式来行使，由法院或仲裁机构来决定是否应当解除合同。这类似于可撤销合同中的撤销权，虽然性质上仍是形成权，但是需要通过向仲裁机构或者向法院依仲裁或诉讼行使。
3.“违约解除”对建设工程合同解除的影响
合同僵局旨在描述当事人对是否继续履行、是否解除合同僵持不下，且通常伴有资源浪费的局面。在传统民法上，当事人按照约定或在有重大事由时依据法律规定立即停止合同效力的，即为终止（Kündigung）。终止使合同义务向将来消灭，已履行的部分不受影响，其主要适用于继续性合同。〔6〕援引合同僵局制度终止合同，属于法律赋予违约方的一项权利，旨在限制守约方权利滥用，防止损失无限扩大，在此情况下，违约方在承担损失赔偿责任后，还需承担违约责任。合同僵局的形成会给当事人带来很大的不利，尤其是建设工程施工合同，承包人往往面临巨大的压力，赋予承包人因自身原因而不能继续履行合同时申请违约解除合同，可以在一定程度上保障承包人的利益，避免损失的扩大，以实现社会利益的最大化。出于平衡双方权利义务及救济途径考虑，尤其是实践中可能会出现的对发包人行使任意解除权的限制，笔者以为，在承包人可以援引合同僵局制度终止合同，发包人也可以援引合同僵局制度终止合同，以实现解除双方合同关系的目的。
4.解除权除斥期间以及解除时点对建设工程合同解除的影响
《民法典》关于解除权除斥期间的规定，统一法律适用标准，为当事人行使合同解除权提供了确定的指引。在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限的情况下，解除权行使的期限为一年。解除权人对于享有的合同解除权，既不行使也不放弃，因合同随时有可能被解除，将使得合同当事人的权利义务关系长期处于不稳定的状态，有违法律维护交易安全稳定的精神。有些建设工程项目如果遭遇停工，很可能会成为烂尾工程，但是有的承包人基于自身利益的考量，并不会及时要求解除合同，而是进行等待或者观望，双方合同权利义务长久处于不稳定状态，等到最终确认不能继续履行合同，承包人再提出解除合同，只会造成更严重的后果。《民法典》施行后，原则上不允许这种情况长期存在，如果承包人在工程无法继续施工后，其应当在一年期间内主张解除合同，要求结算付款。否则就可能丧失要求解除合同的权利。故该条规定有利于督促合同解除权人积极主张权利，及时终止双方的权利义务关系，以及作出重新施工的安排，确保建设工程项目得以稳妥推进。
《民法典》关于建设工程合同解除时间点的规定，是以法律的形式明确了合同解除的时间点，对于涉及到时间起算点的责任更加规范和统一，避免了合同解除时间点在司法实践中的不统一。建设工程合同解除的时间点一旦确定，对于解除之后造成的损失则可以更好地进行确认，如，建设工程施工合同解除后，对于承包人的滞留在施工现场或拒不撤场等造成的损失责任则更加容易确认和判断。
三、建设工程合同解除的法律后果
（一）终止履行
《民法典》第566条第1款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。建设工程合同解除后，发生向未来的效力，即对于未履行的部分当然终止履行，双方当事人不再继续履行合同。
（二）工程款结算
合同解除时，只是使合同债务向将来消灭，是双方当事人从将来的债务中解放出来。解除场合场合的“恢复原状”，只不过单纯地是在本来的给付反面的归还，并没有涵盖履行利益，因而处于对解除人的周全保护，还须认有履行利益的赔偿（并不限于信赖利益的赔偿）。〔7〕但是在建设工程合同中，承包人的劳动成果已经物化到建设成果之中，无法予以返还。而且，建设工程合同是一种继续性的合同。因此，建设工程合同解除不发生溯及既往的法律效果，合同解除后，已经履行的部分无法恢复原状，应当继续有效。《民法典》第806条第3款规定专门就建设工程合同的解除后果进行了规定，即合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。根据该款规定，建设工程合同解除后，已经完成的成果质量符合要求的，发包人应当按照合同约定和交付的成果工作量支付相应的费用。对于已经完成部分的工程，如果质量合格的，发包方应当支付相应的工程价款。如果工程质量不合格，但经过修复后得到补正履行，并通过工程质量验收的，发包方仍应支付相应的工程价款。如果修复后的建设工程仍验收不合格，则发包人无权要求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。但发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
（三）违约责任与损失赔偿
《民法典》第806条虽然并未规定合同解除的损害赔偿责任，但是根据《民法典》第566条规定，则还需要根据过错程度赔偿对方因为解除合同造成的损失。按照《民法典》第580条第2款的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但不影响违约责任的承担。因违约解除合同的，违约方仍应当承担违约责任，建设工程合同的解除并不消灭违约责任以及损失赔偿责任。如果因为不可归责于双方主观上的恶意或怠于履行义务导致合同解除后，应根据诚实信用原则调整与平衡合同双方之间的利益。如果建设工程合同履行中出现无法克服的困难导致不能继续履行实现合同目的情形，且不可归责于双方主观上的恶意或怠于履行义务，合同应予解除，但是应当依照诚实信用原则，确定合同双方是否善意地履行协助、减损等法定义务，调整与平衡合同当事人双方的利益。如果因建设工程合同一方违约导致对方行使解除权的，违约方应当赔偿给对方造成的损失。损失的计算，有约定的按照约定。约定的违约金少于实际损失的，违约方还应赔偿实际损失与违约金之间的差额部分。没有约定的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
〔1〕韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第644页。
〔4〕王家福：《民法债权》，中国政法大学出版社2002年版，第197页。
〔2〕盛雷鸣：《浅谈<民法典>合同编的立法传承与创新》,《上海人大月刊》2020年第9期。
〔3〕汤少新：《<民法典>合同解除制度的解读与讨论》,《法制博览》2021年7月中期。
〔6〕武腾：《民法典实施背景下合同僵局的化解》，《法学》2021年第3期。
〔7〕韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第686页。
仲裁示范条款
因本合同发生的或与本合同有关的任何争议，均提交南京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。
补充仲裁协议
双方因XX合同产生纠纷，现提交南京仲裁委员会，按照该会的仲裁规则进行仲裁。