主合同约定的准据法一定不能适用于仲裁协议吗？

引言
在涉外商事仲裁中，由于不同国家、法域对仲裁协议有效性的规定各不相同，故判断仲裁协议的有效性适用什么法律往往直接决定仲裁协议是否有效，仲裁协议有效性法律适用问题的重要性不言而喻。从目前各国常见的立法和司法实践来看，对仲裁协议效力的法律适用主要受到两个原则的指导，一是仲裁协议的独立性，认为仲裁协议或者仲裁条款不受，至少是不当然受到主合同准据法的约束；二是尊重当事人意思自治，以当事人明示或者默示选定适用于仲裁协议的法律作为准据法。
以上两个原则的共同结果，则是仲裁协议在法律适用问题上独立于主合同，当事人在主合同中选定的准据法通常不能直接适用于仲裁协议。我国《仲裁法解释》第十六条明确规定，对涉外仲裁协议效力的审查，首先适用当事人约定的法律，其次适用约定的仲裁地法律，最后适用法院地法。而最高人民法院在《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条更明确约定，当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力。最高人民法院编著的《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》也指出，因为仲裁协议独立存在，故合同规定的准据法不一定就是仲裁协议的准据法。
问题的提出
然而在涉外交易中，当事人往往会选定主合同的准据法，但为仲裁协议专门约定准据法的情形并不常见，对此往往采取仲裁地予以补充，然而仲裁地的定义存在一定的模糊性，在实践中往往被界定为仲裁机构所在地、开庭地、裁决作出地等，在特定情况下可能会增加仲裁协议法律适用的不确定性。在这种情况下，是否还应当固守仲裁协议独立性原则，坚持认为仲裁协议的准据法必须与主合同的准据法绝缘？对此，新加坡高等法院在2016年11月9日作出裁决的BCY v BCZ一案（ [2016] SGHC 249）或许对我们会有所启示。
案例分析
1、案情简介
本案涉及一份数易其稿但最终未签订的购销合同（SPA），在第一稿的合同中，合同当事人BCY 公司和BCZ公司约定有关本合同的争议以美国纽约州法为准据法，争议提交纽约法院管辖；在第二稿中，双方将诉讼管辖变更为在新加坡适用国际商会仲裁院规则（ICC）进行仲裁；在第四稿中，双方又约定仲裁地为新加坡并加入了第三方W。此后SPA又进行过数次修订，然而争议解决条款再未进行修改。2013年7月18日，第六稿的SPA由BCY 公司发送给其法律顾问并抄送BCZ公司和W，在邮件中，BCY 公司表示已经准备签署该协议，但随后因W要求最终确认未能签署。第七稿SPA由W在2013年8月27日发送给BCY 公司和BCZ公司，该稿为最终版本的SPA，但合同当事人既未签订，也没有实际履行。
2015年2月9日，BCZ公司以BCY 公司违约为由提起仲裁，在仲裁过程中，BCY 公司提出本案管辖异议，理由为根据仲裁地新加坡法律双方并未达成仲裁协议。但仲裁庭认为本案应适用纽约州法，并驳回了BCY 公司的异议。BCY 公司随后请求新加坡法院撤销该决定。
2、争议焦点
本案中，双方已经明确仲裁地为新加坡，但仲裁庭却适用了主合同的准据法。由此引申出两个问题：（1）主合同准据法和仲裁地法哪个更能反映当事人的真实意思？（2）将主合同准据法视为仲裁协议准据法是否违反了协议独立性原则。
3、裁决和理由
新加坡高等法院驳回了BCZ公司的异议，维持了仲裁庭的决定。
对于第一个问题，新加坡法院认为在当事人没有作出相反约定的情况下，主合同的准据法应该被推定为整个合同的准据法。在探寻当事人真实意思方面，主合同准据法是比仲裁地法更有力的因素，仅仅约定了和主合同不一致的仲裁地不能认为当事人对仲裁条款作出了另外的约定。
对于第二个问题，法院认为仲裁协议独立性是为了保障仲裁协议的有效性，其目的是保证仲裁程序不受主合同效力发生变化而影响。承认仲裁协议独立并不意味着双方在签订主合同和仲裁协议的过程是分开的，因此也不代表仲裁协议的准据法必须独立于主合同的准据法。
分析与评论
1.主合同的准据法并非一定不能适用于仲裁协议
从尊重当事人意思自治的角度考虑，确定仲裁协议准据法的主要有三种方式：（1）当事人有专门约定的，从其约定；（2）当事人没有约定的，从合同中推断出其默示选定的准据法；（3）无法推断的，适用最密切联系地法。其中，主合同准据法和仲裁地都是推断当事人选定的准据法的重要依据，而当两者并存的时候，哪个更能反映当事人的真实意思，则不同的法院会有不同的观点，BCZ案的新加坡法院认为主合同准据法更为重要，而英国法院在2016年3月作出的一起类似案件（NIOC v Crescent Petroleum）判决中则适用了仲裁地法（在该案中为英国法）而非主合同准据法（在该案中为伊朗法），然而NIOC案具有一定特殊性，因为该案中的仲裁地伊朗并不承认仲裁条款的独立性，主合同的无效会导致仲裁协议的无效。而BCZ案中，无论是适用纽约州法还是适用新加坡法，对于仲裁协议的有效性都没有实质性的区别。因此，从支持仲裁的角度考量，除非主合同选择的准据法不利于认定仲裁协议有效，将主合同准据法和仲裁协议准据法截然分开并非适当做法。
2.对仲裁协议独立性的理解不应过于宽泛和机械
仲裁协议独立性是一个被各国和各法域广为接受的原则，但该原则的适用有其特定的目的和范围，即保证仲裁协议有效性不因主合同存在无效、解除或者终止的原因而受到影响。在法律适用方面，仲裁协议的独立性体现在允许当事人就仲裁协议选择与主合同的准据法，但如果就此认为主合同的准据法一概不能适用于仲裁协议，那就成了“为独立而独立”，偏离了该原则的初衷和目的。在当事人选定的主合同准据法同样能保障仲裁协议有效性，甚至比通过其他连结点确定的准据法更能保障仲裁协议有效性的情况下，我们看不出把两者强制分开的理由。
3.尽量使仲裁协议才是法律适用的目的
国际商事仲裁在最近数十年来获得了长足的发展，商事仲裁高效、专业以及被普遍承认的特性获得了国家和商事主体的青睐。其中，保障仲裁协议的有效性是商事仲裁发展的重要一环，有学者指出：“仲裁协议制度的发展，也就是仲裁制度本身的发展”（宋连斌：《国际商事仲裁协议及其效力认定(上)》）。尽量使仲裁协议有效已经成为各国仲裁立法和司法实践中的一个重要原则，该原则在法律适用方面最明显的体现，则是瑞士联邦国际私法第178条的相关规定，根据该规定，仲裁协议只要依据瑞士法、仲裁协议的准据法以及当事人意思自治选定的法律中的一项有效，即为有效仲裁协议（瑞士关于仲裁协议的司法实践可见本委早前推送《浅析诚信原则在确定仲裁管辖权中的适用》）。
结语
在我国，仲裁友好是对仲裁司法审查的趋势，其中一个重要体现就是对仲裁协议有效性要求的逐步宽松。2006年的《仲裁法解释》对《仲裁法》中仲裁协议某些硬性要求进行了软化，符合仲裁的实际情况，有利于促进仲裁行业的进一步发展。
2017年1月9日，最高人民法院发布了《关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》，《意见》明确规定：“正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。”由此可见，对仲裁协议的司法审查已经上升到了保障国家经济改革的高度。随着自贸区、一带一路建设等对外开放政策的全面铺开，对涉外仲裁案件的审理提出了更高的要求，在法律适用方面，也有必要重新检讨我国目前严格区分仲裁协议和主合同准据法的做法。