经营游戏外挂：技术中立or不正当竞争？

经营游戏外挂：技术中立or不正当竞争？——重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海幻电信息科技有限公司、谌洪涛不正当竞争纠纷案
编者注：技术没有立场，役使者却是自利的
裁判要旨与启示
（一）关于实质性非侵权用途的理解
被告主张，涉案虚拟定位插件具有实质性非侵权用途,符合技术中立的基本原则；其推广、销售涉案虚拟定位插件的行为并未违反相关的法律规定、商业道德或诚实信用原则,亦不会给市场秩序、消费者利益带来损害。因此不构成不正当竞争。
但笔者认为被告对于“实质性非侵权用途”的理解有所偏差。该原则源自美国的“索尼案”，即指在产品可能被广泛用于合法而无争议的用途时，即使制造者与销售者知道其生产销售的设备可能被用于侵权，也不能以此推定故意帮助侵权或间接侵权的成立。
该原则本身也因没有在侵权用途所受损害和因非侵权用途所获利益之间进行平衡而存在一定争议。
例如，波斯纳在《知识产权法的经济分析》中即指出，在许多场合，这类技术所带来的负面损害是大于其正面效益的。事实上，应当认识到，此处的“损害”并不在于单纯的著作权人收入的减损，而是在于该侵权行为对创作新作品带来的负外部性，即无谓损失的出现。侵权用途的存在可能使著作权人通过自身预先设定的商业模式回收固定成本的能力遭受巨大的负面影响，进而导致消费者剩余与生产者剩余的降低。
所谓的“技术中立”或许是一个具有误导性的语词——技术本身作为一项供人使用的工具，天然是不带有任何价值偏向性的；被告自称其软件能够以修改定位的方式保护用户隐私，某种意味上也说明此技术确实有一定限度的积极意义。
本案引发案件争议的焦点仅仅在于，被告推广捆绑并销售涉案虚拟定位插件的行为是否对原告正常的商业模式造成了干预。换言之，技术本身是否具有实质性非侵权用途并不能作为使用该技术干预他人经营的抗辩事由。涉案游戏系免费游戏，并不能通过在入口端直接向用户收费获利。其为了吸引用户、增强用户粘性，势必将开发更加新颖、更具竞争力的内容以增强游戏体验，使得玩家愿意为其中的道具付费。倘若被告倚仗其技术在市场上大量投放外挂插件，则会极大地破坏游戏的平衡性，让遵守规则的玩家遭遇极大的不公平，乃至最终卸载游戏。
诚然，被告自身并不运营同类手游，仅就手机游戏这一市场而言，原被告双方确实没有直接竞争关系；但是，互联网环境下的竞争应当做广义解释，不仅局限于直接竞争主体间狭义的同业竞争，同时可延展至与之相关的衍生行业（具有“竞争属性”），也即，将侧重点从竞争主体的共同领域转向竞争行为本身的不当性。此外，外挂具备“一本万利”的特质，被告的行为使原告丧失了部分价格敏感度高、游戏忠诚度低的玩家及其所能带来的潜在收益。
（二）关于公认商业道德的识别
商业道德不同于通常意义上的伦理道德，不能以纯粹的善恶标准加以区分。
《反不正当竞争法》中公认的商业道德是一种交易参与者共同和普遍认可的行为标准，互联网领域的商业伦理也应遵循这一规则。
根据最高院在“海带配额案”中的观点，商业道德的识别应当以特定商业领域中市场交易参与者的伦理标准加以评判，如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等。
具体到本案所属的领域，游戏设计非常注重平衡性，而外挂将极大破坏这种公平。在经济领域，应当以经济的方式对行为进行评判。此处指出外挂行为的不当性并非出于对道德的先见，而是基于经济层面的考量。
诚然游戏公司在研发时可以设计更强大的技术防御措施以阻止插件干预，但倘若开发并维护此类防御程序的成本过高，则游戏公司不大有动力去这么做；倘若嗣后的维权途径也被堵塞，则游戏公司或许将选择削减其他方面的开支（例如降低游戏质量、向玩家收取更高费用等）或直接放弃此类游戏的运行。虽然在游戏过程上，获得外挂的玩家能享受更好的游戏体验，免费即可获取付费的虚拟资源听起来也是一项不赖的“消费者福利”；但是日积月累的负外部性终将外溢，长此以往对游戏产业整体的伤害将是不可估量的。
就本案而言，首先，被告选择了原告日活量巨大的游戏作为侵权对象，本身即有搭便车之嫌。试想，假设原告仅仅是一款鲜有问津游戏，被告或许也不会如此积极地开发与之适配的插件。正因为原告巨大的体量带给被告宣传推广自身的机会，也为被告带来了更多商机。其次，被告开发的插件引发了价格敏感型玩家的群体行为，对原告商业模式造成了难以挽回的破坏。虽然理论上原告可以对使用外挂的玩家采取一定惩罚措施，但大规模的外挂的查处将使原告付出更多的时间与金钱成本，并非一蹴而就。而游戏的公平性一旦被破坏，玩家的游戏体验将大打折扣，进而将带来游戏生态恶化、游戏玩家流失、游戏口碑下降等一系列负面影响，损失或难自愈。
正如本案法院所指出的那样，禁止任何第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利、维护网络游戏规则的公平性是网络游戏行业公认的商业道德。涉案虚拟定位插件并不会直接对涉案游戏进行修改。原告不仅无法对被告插件进行事先的甄别干预，而且采取实时监控又将使其交易成本大大增加。因此，被告的行为有违公认的商业道德，具有明显的不正当性。
案件简介
案件名称：重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海幻电信息科技有限公司、谌洪涛不正当竞争纠纷案
案号：(2019)沪0115民初73840号
审理法院：上海市浦东新区人民法院
原告：重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司
被告：上海幻电信息科技有限公司、谌洪涛
“一起来捉妖”是一款AR探索类的手机游戏。
该游戏将即时定位系统与AR技术相结合，让玩家通过变换现实地理位置的方式捕捉虚拟世界的妖灵，从而获得游弋与现实与梦幻之间的别样游戏体验。游戏以地理位置为核心，游戏资源在不同地点的投放数量、频率会根据该地方的地理文化特色、人口密度以及时间等进行特殊安排。
原告系涉案游戏经营者，营收主要来源于用户在游戏内购买道具。原告方发布的《腾讯游戏许可及服务协议》第6.4条载明,禁止使用外挂、插件或非经合法授权的第三方工具/服务接入软件和相关系统；《<一起来捉妖>玩家安全公约》载明，使用外挂或非法插件属于恶意游戏作弊行为。
被告系虚拟定位外设经营者，业务涉及原告游戏。根据原告方公证，被告自2019年4月16日至2019年6月15日共在微信朋友圈发布92条涉及涉案虚拟定位插件的信息，长期在其朋友圈中明文发布与原告游戏虚拟定位器的销售信息，并实际销售涉案游戏的虚拟定位器。
在淘宝网上以“捉妖ios辅助飞机”为关键词进行搜索，搜索结果页面显示有位于青岛、杭州、武汉、西安等多地商家售卖虚拟定位插件。部分商家冠以“一起来捉妖抓苹果ios12工具手游”“一起来捉妖ios辅助外设”“一起来捉妖抓辅助苹果”等商品名称进行宣传、售卖,售价在108元至314元之间。
经原告公证，涉案游戏的在系统自带APP Store评论区有诸如“游戏挂太多”“各种飞机让游戏失去了可玩性”“虚拟定位跟工作室打击力度不够大圈子里面的人很多都是虚拟定位…”“虚拟定位辅助软件玩家的天下”“放任虚拟定位不管，游戏里到处充斥着虚拟定位…虚拟定位肯定会毁了这个游戏”。等内容。
结论
（一）《反不正当竞争法》的适用以行为具有竞争属性为前提
新修订的《反不正当竞争法》将扰乱市场竞争秩序置于经营者和消费者权益之前，这表明不正当竞争行为的界定应首先考量竞争秩序，因其是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。
此外，经营者和消费者都是市场主体，经营者之间互相竞争，最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象，是市场机制的必要环节。
《反不正当竞争法》的立法目的在于制止不正当竞争行为，维护正常的市场竞争秩序，保障经营者、消费者的合法权益。正因如此，对于不正当竞争之诉成立与否的判别，应着眼于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性。至于经营者间是否存在竞争关系，并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。
随着新技术、新业态以及新商业模式的发展，市场竞争已经从传统的二维竞争向多维竞争发展，特别是随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场竞争边界和竞争关系趋于模糊。
因此，某一法律关系是否属于《反不正当竞争法》调整的范围不取决于经营者之间是否存在同业竞争，而取决于经营者之间是否存在因破坏他人竞争优势而产生的竞争法律关系。只要经营者之间存在该种竞争法律关系，就有了《反不正当竞争法》的适用余地。
具体到本案而言，网络游戏通常由后台服务器和客户端共同组成，并通过客户端与后台服务器之间的数据传输运行游戏。例如，游戏客户端将客户端环境数据如地理位置、玩家行为指令等数据传输给后台服务器，后台服务器进行分析反馈，最终完成游戏玩家所能感知的游戏效果。虽然外挂种类多样、形态各异，但本质上都是通过截获、修改或伪造客户端向后台服务器发送的数据信息，以使这些数据与游戏设置本来应当发出的数据值不符。涉案虚拟定位插件与游戏外挂“影响游戏客户端与后台服务器数据传输”的原理无异。
相较于游戏开发商和运营商对网络游戏开发、运营、维护的投入，涉案虚拟定位插件的开发的成本较低，而低成本使得该插件的市场售价远低于游戏玩家为获得相同游戏效果而向游戏运营方购买相关游戏道具的金钱付出。
因此，涉案虚拟定位插件在市场的流通会诱使大量游戏玩家购买并使用，造成游戏内“作弊”行为层出，严重破坏游戏的公平性。此外网络游戏运营商为治理此类“作弊”行为又需投入巨额维护支出。上述不良影响将减损游戏生命周期，导致游戏开发商和运营商的投入与产出不成正比，最终影响整个游戏市场的产出效能，打击游戏市场主体创新的积极性，扰乱游戏市场正常竞争秩序和游戏运营平台的营商环境。
（二）“互联网专条”兜底性条款的构成要件
互联网领域的不正当竞争行为有其自身的特性，在适用《反不正当竞争法》“互联网专条”的兜底性条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：
（1）被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；
（2）被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；
（3）反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；
（4）被诉行为基于互联网商业伦理而具有不正当性。
（三）涉案技术不具有实质性非侵权用途
互联网精神鼓励自由竞争和技术创新，技术创新可以刺激竞争，而竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但也可以成为进行不正当竞争的工具。
技术创新应当成为公平竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。技术中立原则的目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人利益的同时，不至于妨碍技术进步。一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用“技术中立”原则，进而评估是否免除承担侵权或不正当竞争的民事责任。
就本案而言，定位技术发展的方向是使得手机及其应用的定位更加精确。允许手机用户自行改变地理位置不仅可能破坏社会公共管理秩序、诱发各种违法乃至犯罪行为、增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中的对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。
涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，其并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。此外，即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式鼓励、引诱用户利用被诉产品从事非法或侵权行为的，仍有可能构成不正当竞争。
（四）禁止任何第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利、维护网络游戏规则的公平性是网络游戏行业公认的商业道德
首先,涉案网络游戏客户端需要安装在手机上运行,其只能调取手机本身所提供的地理位置数据,无法自行获取用户实际的地理位置数据从而发现数据的错误。退一步讲,即使原告发现错误的地理位置数据,也无法、无权改变手机的地理位置数据进行自我纠错。
其次,两原告作为涉案网络游戏软件的开发商、运营商,对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力,但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据,两原告亦无法通过技术进行事先甄别、干预。
再次,从技术上来说,原告可通过投入人力、物力的方式监测玩家的位移情况,对于位移存在可疑的,可通过冻结、封号等方式来限制玩家的作弊行为,但该等做法将对两原告运营涉案网络游戏增加不合理的经营成本。此外,冻结、封号也可能导致涉案游戏玩家产生不满情绪而流失,进而导致原告的交易机会降低。
判决结果
1.被告谌洪涛自本判决生效之日起立即停止提供、推广妨碍网络游戏《一起来捉妖》正常运行的虚拟定位插件的不正当竞争行为；
2.被告谌洪涛自本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币80万元及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币20万元，以上共计人民币100万元；
3.驳回原告重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的其余诉讼请求。