摘要：在信息技术驱动的数字经济背景下，网络著作权犯罪呈现规模化、链条化、技术化膨胀态势，网络服务提供者的帮助行为因“一对多”模式、意思联络弱化、危害性“蝴蝶效应”等异化特征，对传统刑法归责理论构成挑战。本文以网络服务提供者在著作权犯罪中的帮助行为为研究对象，系统剖析现行刑法框架下的两种归责模式：其一为刑法总则规定的共同犯罪归责路径，需应对网络环境下意思联络异化、证明难题，司法实践中通过服务用途专门化、持续协作模式、异常获利等客观事实推定概括性意思联络；其二为帮助信息网络犯罪活动罪（帮信罪）的正犯归责路径，核心争议聚焦“明知”认定——批判将“应当知道”（过失范畴）、“可能知道”（范畴模糊）类推纳入“明知”的做法，分析“通知-删除”原则的刑事适配缺陷与“红旗原则”的适用逻辑，并提出以“排除合理怀疑”为抗辩标准，区分技术中立行为与犯罪帮助行为。本文认为，应坚守“明知”的狭义解释立场，规范归责模式适用边界，在打击网络著作权犯罪、保护著作权法益的同时，避免刑事责任过度扩张，为数字产业创新预留合理空间。
关键词：帮助行为；主观明知；归责模式；著作权犯罪；帮助信息网络犯罪活动罪
引言
每一次产业技术革命，都给人类生产生活带来巨大而深刻的影响。现在，以互联网为代表的信息技术日新月异，引领了社会生产新变革。知识经济时代后，网络著作权犯罪日趋膨胀。最高检发布的《知识产权检察工作白皮书（2024）》，2024年，受理审查起诉侵犯著作权类犯罪3266人，占比9.7%，2020年至2024年年均增长43.5%。网络著作权犯罪更是呈现规模化、链条化、技术化的膨胀态势。相较于传统空间中的帮助模式，网络服务提供者的帮助行为模式发生了显著的异化现象，表现为“一对多”帮助淡化共犯之间的紧密性、共犯间意思联络弱化且更具隐蔽性、行为社会危害性因“蝴蝶效应”大幅扩张等。[1]这种异化不仅导致著作权犯罪治理难度陡增，更对传统刑法理论与立法框架提出挑战。基于此，本文以网络服务提供者在著作权犯罪中的帮助行为为研究对象，重点剖析现行刑法框架下两种归责模式的适用逻辑，结合现行司法实践与典型案例，探析司法实践中网络服务提供者的主观故意认定标准。
一、概念厘清
（一）著作权犯罪
我国刑法立法并未针对“著作权犯罪”这一术语的内涵与外延做出规定，理论界与实务界也均未就著作权犯罪的定义达成一致。
学界关于著作权犯罪概念主要分为狭义说和广义说两种。狭义的著作权犯罪与民事侵权中的“直接侵权”理论相对应，强调对著作权本体的侵害。《刑法》分则第三章第七节侵犯知识产权犯罪中涉及著作权特殊保护的两个具体罪名——侵犯著作权罪（刑法第217条和第220条）、以及销售侵权复制品罪（刑法第218条和第220条）。这两条罪名直接指向侵犯著作权具体权利的行为，行为性质均属以营利为目的的故意侵权，保护法益均为著作权管理制度及权利人利益，和国家对著作权的正常管理秩序。
广义的著作权犯罪概念是指司法实践中直接或间接违反著作权法规范，应受刑罚处罚的行为。其范围不仅包括狭义著作权犯罪，还涵盖其他破坏经济管理秩序的犯罪。如生产、销售伪劣商品犯罪（刑法第140条至第150条）和非法经营罪（刑法第225条）。
特别指出，虽然非法经营罪虽非为专门保护著作权而制定的权利，但在过去的司法实践中，非法经营罪都是著作权犯罪案件中的主流适用罪名，这与出版行业的推动，特定历史时期为司法机关预留自由裁量的空间，打击盗版的需求相适应。其规范依据为1998年最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第15条，规定了非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序的行为，可以认定为非法经营罪。最高检在2007年组织的侵犯知识产权犯罪专题研讨会明确指出，非法经营罪在著作权犯罪案件中的适用具有补充性特征，对侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的法条竞合处理应采取慎重的态度。然而实践中，非法经营罪呈现出新一轮口袋罪的泛化趋势。比如当侵犯著作权罪的证据链条存在瑕疵、无法准确证明违法所得较大的构成要件时，而行为又具有刑事可罚性时，司法机关倾向于援引非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序”条款来兜底。[2]
（二）网络犯罪
传统工业社会逐渐转向网络社会，而网络犯罪这一概念也随之产生。互联网技术通过去中心化、匿名化、即时性等特征，彻底改变了传统犯罪的实施方式与危害后果。关于网络犯罪的概念有一元说、二元说、三元说乃至多元说的争议，基本为从犯罪对象、犯罪工具、犯罪空间、犯罪关联性等要素中选取一种或者多种要素加以界定。总体而言，动态解释论或者说刑法立法活性化理论已成为学界基本共识，互联网从Web1.0、Web2.0时代的物理性特征转化到了Web3.0时代的智能性特征，同时逐渐展现出以人工智能与大数据为主要特征的智能化网络科技犯罪的整体趋势。[3]网络犯罪概念也应契合互联网的不断演变展现出开放式的概念外延。
（三）网络中立帮助行为
中立帮助行为，也称为日常性行为，是指在外观上看似无害，但在客观上对正犯行为及其结果起到促进作用的情形。中立帮助行为属于帮助犯的范围。然而，中立的帮助行为的意义在很大程度上超越了帮助犯，因而成为共犯教义学中的一个独立问题。[4]结合德国、日本、台湾等地区关于中立行为的理论，可以得出中立帮助行为一般具有如下特点：1、中立性（外观上的无害性），即范畴上与一般日常生活、生产经营行为大幅重叠，由此产生中立帮助行为可罚性的争议；2、帮助性，即客观上对正犯的犯罪行为有促进作用；3、关联性，即与犯罪的关联性，这一点上和其他帮助行为没有区别。
网络中立帮助行为是中立行为的下位概念，结合前文所述网络犯罪概念，网络中立帮助行为多指以网络为工具或空间，同时具有外观无害性和实质上对他人犯罪行为的实行和危害结果起到一定促进作用的内涵。
二、网络中立帮助行为的限制处罚立场与现行刑法框架下的归责体系建构
当前互联网“空间化”趋势显著，秩序型犯罪的数量激增，互联网从传统的犯罪工具、犯罪对象逐步演进为独立的犯罪场域。有学者将网络犯罪比作“有机体”，网络犯罪内部每个节点通过互相协作在网络空间场域内完成犯罪活动。[5]在这一发展图景下，网络服务提供者不再是单纯的技术中立者，在网络犯罪中的角色愈发关键——网络服务提供者为犯罪节点的协作与犯罪活动的规模化开展提供了技术和平台支撑，网络黑灰产上中游的技术、资源支持是下游实施侵权、诈骗、赌博、洗钱、非法经营等相关传统犯罪的必要基础。目前刑法的打击和规制重点对象也从下游网络用户转向中上游起主导作用的网络服务提供者，有学者指出，我国正走向中立帮助行为“全面可罚性”的危险立场。[6]
因此目前学界对网络中立帮助行为的主流观点为限制处罚立场。以刑法谦抑性原则为指导，通过某种标准或方法限制网络中立帮助行为的刑事规制范围。因而寻找网络中立帮助行为的合理入罪依据成为一个重要议题。主要有强调帮助者的主观故意要素的主观说、强调帮助行为促进作用和因果关系标准的客观说、强调同时从主客观层面择取可罚性限制标准的折衷说等。
2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条从立法层面确立了网络服务提供者中立帮助行为的刑事可罚性地位。2015年《刑法修正案（九）》新增了《刑法》第二百八十六条之二、第二百八十七条之一、第二百八十七条之二，引入“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“非法利用信息网络罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等独立罪名。2019年，我国最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，针对拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和法律适问题进行了明确。由此形成了现行侵犯著作权犯罪共犯与独立犯罪并存的刑事立法体系和网络服务提供者的帮助行为的两种归责模式，即刑法总则规定的共同犯罪归责路径和正犯归责路径。
下面本文将从刑法立法框架中对著作权犯罪的网络帮助行为两种归责模式出发，对网络服务提供者的帮助行为入罪的主观故意要素的认定标准加以探析。
三、刑法总则规定的共同犯罪归责路径
刑法总则规定的共同犯罪归责路径，指将网络服务提供者认定为侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的共犯。《知识产权检察工作白皮书（2024）》显示，2024年起诉侵犯著作权类犯罪的2090人中，共同犯罪1606人，占比76.8%。这一数据清晰表明，共同犯罪已成为著作权犯罪的主要形态。
（一）网络对传统共犯主观要件的冲击
按照传统共犯理论，共同犯罪需要具备共同故意的主观要件，其包含两层含义：（1）认识因素：行为人不仅需认识到自己的行为会导致危害结果，还需认识到其他行为人也在与自己共同实施犯罪；（2）意志因素：行为人对共同犯罪结果的发生持希望或放任态度，且这种意志是通过相互协作达成的。共同故意要求各共犯人之间存在主观上的联系，即相互明知对方在与自己共同实施犯罪的双向性认识。
- 意思联络的异化：在去中心化、匿名化的网络环境下，通过任务串联、中介协调形成的著作权犯罪，缺乏传统意义上的双向意思联络。即使网络服务提供者不认识被帮助者、不知道其在著作权犯罪中的具体分工内容，也可以成立基于共同犯罪任务或目的的帮助犯。
- 主观认知的扩张主张：在判断网络服务提供者对行为的性质及危害后果的认识方面，需要着重判断的是对其他共同犯罪人的行为性质及危害后果的认识。部分观点认为，鉴于繁杂的网络信息流和目前网络犯罪的呈现的弱关联性、碎片化和隐蔽化，网络服务提供者往往对正犯的行为性质、犯罪实施方法和手段内容不具备特定的、清晰的认识。网络服务提供者的共犯责任认定只需满足对他人犯罪行为的性质形成总体性认识的标准即可。即，“明知”的范围从对具体侵权行为的直接认知，扩展至对平台内大规模侵权风险的概括性认知（如通过算法推荐、流量异常等迹象可推知的侵权可能性）。如张俊雄侵犯著作权案[7]，张俊雄未经著作权人许可，通过网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，通过向用户提供并强制使用QVOD播放软件的方式，为网站用户提供浏览观看影视作品的网络服务。法院从其定向链接、主动采集、设置多种方式向用户推荐和未获得行政许可系设立非法网站等角度认定被告人对其在网站上供用户浏览观看的影视作品具侵权性是明知的。
- 故意形态从直接故意向间接故意延伸：网络服务提供者一般不会主动追踪与用户的共同行为导致的后果。因而在判断网络服务提供者对行为后果的认识方面，主要仰赖于此后果是否处于网络服务提供者提供帮助行为时的主观认知范围内，即网络服务提供者虽未积极追求侵权结果，却因放任平台内侵权行为的持续发生，实质构成对著作权法益的侵害。
（二）司法实践中的意思联络证明难题
现行司法实践中存在网络服务提供者的意思联络要件的证明难题。在网络犯罪中意思联络呈现出模糊、零碎、难以定性的特征。行为人通过匿名论坛、加密通信、区块链智能合约等方式进行沟通或交易，司法机关难以主动发现、侦查意思联络主体的真实身份。行为人往往采用多种具有网络特性的术语或者符号进行沟通，例如用“资源代存”指代盗版文件存储、用“流量优化”暗示侵权内容推广，这些碎片化信息往往无法直接关联到明确的犯罪意图。此外行为人之间的联络呈现出时间上的不连续性，因而在认定合意方面难以定性。面对这一难点，有人主张承认单向的网络帮助故意，不以意思联络要件为网络著作权共同犯罪成立的必要条件。这一观点可以适应目前网络空间中犯罪新形态的演变，在很大程度上解决网络环境的去中心化、匿名化给网络服务提供者的帮助犯归责路径带来的障碍。然而这种开放式的片面共犯可罚性立场不仅与我国现行刑事立法体系存在根本冲突，还可能架空帮助信息网络犯罪活动罪，导致网络服务提供者共犯归责进路与帮信罪正犯归责进路的适用边界的模糊，出现同案不同判的现象。此外也可能将“提供通用云存储”“开发基础通信工具”等中立技术服务也纳入犯罪评价，过度扩张刑事责任边界，挫伤数字产业的创新活力。
现行司法实践同样没有突破意思联络为共犯核心要件的底线。当直接证据缺失时，司法机关主要通过审查网络服务提供者的服务用途是否专门化、是否履行注意义务来切割中立技术与侵权帮助，依据是否有持续协作模式、异常获利等客观事实，推定其与正犯形成概括性意思联络。
四、帮助信息网络犯罪活动罪的正犯归责路径
作为《刑法修正案（九）》为应对网络中立帮助行为刑事规制困境而增设的独立罪名，帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）构建了著作权犯罪中网络服务提供者帮助行为的正犯归责路径——该路径无需依赖刑法总则关于共同犯罪的规定，也无需证明网络服务提供者与直接侵权人之间存在双向意思联络，而是直接将“为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或帮助，情节严重”的行为认定为独立正犯行为，从根本上弥补了传统共犯归责路径在网络匿名化、去中心化场景下的规制空白。
（一）主观“明知”的认定难题
帮信罪的成立以行为人在主观上“明知”他人利用信息网络实施犯罪为前提条件。在司法实践中，适用帮信罪规制著作权犯罪帮助行为的最大难点就在于对行为人主观明知的理解和证明。
“明确知道”是一种完美的主观理想状态，在司法实践中经历的取证和认定过程困难重重。为了便利诉讼证明，司法实践中存在两种做法，一种是习惯性地将主观明知要件解读为“应当知道”的做法，倾向于依赖推定规则来认定行为人存在主观明知，也就是行为人“在客观事实上是知晓的”。另一种是认为主观明知包含“可能知道”，如果行为人认识到了被帮助者具有实施犯罪的可能性即可认定其主观上存在“明知”。实践中也不乏有两种做法混而用之的情形。然而，“应当知道”实质上是一种有罪推定，在实际司法适用中存在许多司法机关强行组成间接证据链，而得出有罪判定的情形；“可能知道”是一种难以界定的模糊状态，超出了国民可预测性，将极大混淆中立帮助行为与一般帮助行为的边界。
第一种“明知”类推为“应当知道”的解释实际上来源于我国司法解释在一段历史时期内的惯例性规定，如《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条。2019年两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为《帮信罪司法解释》）第11条明确列举了六种客观行为情形来推定行为人具备主观明知要素。此种被创设的“应当知道”，使得司法机关无需经过其他证明程序即可转化得到行为人主观明知的认定结论，但在实践使用中仍存在逻辑跳跃、推理薄弱等缺陷。虽然该条文系为通过法律推定的形式进一步限缩了“应当知道”的外延。但笔者赞同将“应当知道”这一过失范畴中的要素解释为故意范畴的明知，是一种有违罪刑法定原则的类推解释。帮信罪的行为客体本就是无所不包的利用信息网络犯罪行为，这一类推解释加剧了本罪名扩张适用甚至沦为“口袋罪”的风险，在主观要件层面给网络服务提供者附加了过于严苛的认识义务。
笔者认为仍然应当坚持“明知”的狭义说立场，以文义解释结论作为论据，“明”在客观语义上就是“确实或显然”的意思，“知”表示“知道或认识”，故而“明知”的本意就是“确切地知道”，不能超越刑法用语的客观语义射程对其进行类推解释。帮信罪的诞生本就是为了弥补网络中立帮助行为通过刑法总则的共同犯罪归责进路所不能涵摄的空白，如对帮信罪的“明知”标准类推解释为包含“可能知道”，或者将“应当知道”这一司法机关依据经验和事实加以推导的结果列为“明知”的范畴，将极大地扩大帮信罪的打击范围。
（二）司法实践中典型的推定规则 - 通知-删除原则
美国1998年《新千年数字著作权法》(DMCA)确认了网络服务提供者的侵权责任，同时也诞生了著名的“通知-删除”原则（“避风港原则”）。在网络著作权犯罪案件中,被侵权人在获知侵权事实后,可以向网络服务提供者发出的侵权通知,后者在接到侵权通知后,应当及时删除相关侵权信息,否则就被视为明知。但“通知-删除”规则对网络服务提供者所设定的信息审查义务标准偏低，实质上豁免了网络服务提供者的事前主动审查义务，与帮信罪的主动识别犯罪线索、防控技术滥用的立法意旨背离。如如电信诈骗等网络犯罪，犯罪行为隐蔽，被害人往往难以及时发现犯罪事实并发出通知。但司法实践中，仍有以“通知-删除原则”作为辩护理由的情形，如“人人影视字幕组”侵犯著作权案中，主犯梁永平的辩护人提出：涉案网站的大量作品为用户上传，被告人已尽到“通知—删除”义务，因此适用“避风港规则”，不应认定为侵权。司法机关认为，在网络用户上传侵权作品情形下，审查网络服务提供者是否明知侵权。当侵权作品系由用户上传时，网络服务提供者在明知相关侵权行为存在的情况下，需要采取必要的措施来遏止侵权行为传播。这显示了司法机关重视网络服务提供者的事前审查义务的倾向。本案中，多名被告人均承认对于涉案网站内存在用户上传的大量侵权作品的事实知情，且指认梁永平明知大量侵权作品的存在，仍未采取有效措施遏止侵权作品传播，未尽到应尽的义务，不符合“避风港规则”的适用条件。 - 红旗原则
我国《信息网络传播权保护条例》第22-23条首次引入“红旗标准”，规定网络服务提供者若“明知或应知”用户利用其平台实施侵权行为，需承担共同侵权责任。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕21号）第7条进一步明确，网络服务提供者通过“设置榜单、分类、排序”等方式帮助用户传播侵权内容的，构成帮助侵权。在爱奇艺诉B站案（（2021）京0491民初11434号）中，B站用户上传的《中国有嘻哈》侵权视频被放置于“热门综艺”分类下，法院认为平台通过分类、排序等方式为侵权内容提供便利，主观上存在过错。在环球音乐集团诉网易云音乐案（（2020）浙01民初164号）中，侵权歌曲被列入平台“飙升榜”，法院认定平台“应知”侵权并判令赔偿。
网络著作权犯罪的司法实践中，司法机关通常会综合作品内容本身的知名程度、侵权内容出现的网络界面位置、侵权信息的规模、作品是否带有官方版权标识、网络服务提供者是否曾收到相同内容的版权投诉等要素，来认定“红旗”规则中“显而易见”的侵权事实，进而推定行为人的主观明知心态。[8] - 司法解释对帮信罪中“明知”推定规则“有相反证据的除外”这一规定，在性质上属于行为人的抗辩权。但相关规范并未进一步对抗辩权的行使标准，即行为人推翻“明知”的证明程度进行明确规定
对此，笔者认为应当以排除合理怀疑作为抗辩规则。以免虚置抗辩权。考虑到网络服务提供者基数大、身份多样性，可以引入文化水平、法律素质、职业能力等认识能力，技术能力、平台经营规模、过往监管记录、业务类型等因素作为判断标准。具体在帮信罪的适用过程中，应当重视以下的情形：（1）是因为产品本身的瑕疵而导致交易价格或者方式明显异常的，不应认定为行为人主观上存在“明知”。（2）是因实施了网络技术中立等行为，也不应认定行为人主观上存在“明知”，可以结合行业特性、技术中立性及行为人的认知能力，论证其行为符合正常业务逻辑。例如，随着抖音等各类APP软件以及平台的兴起，行为人也可能在该类APP上实施相关的犯罪行为，那么相对于研发者来说，可以肯定其主观上对他人利用平台实施犯罪（如诈骗、盗窃等）存在“明知”，但是其架设平台或者研发的APP等在本质上应当认定为技术中立的行为，因此即便他人实施了犯罪行为，也不能认定研发者就此成立帮信罪。[9]（3）审查司法机关是否穷尽了对“不明知”反证的调查，例如行为人是否曾对服务内容进行合规审查、是否具备发现违法性的技术条件等。若客观证据仅能证明“应知”而无法排除“确实不知”的合理怀疑，则推定不能成立。
结语：在网络著作权犯罪链条化、技术化的当下，两种归责模式的清晰界分，可破解司法实践中“共犯与正犯混淆”“同案不同判”的困境——既为共同犯罪中意思联络的推定提供客观标尺，也为帮信罪的适用划定明确边界，避免刑法过度介入技术服务领域。而主观故意认定标准的厘清，更是平衡法益保护与产业创新的关键：既通过“确切知道”限缩“明知”范围，防止将技术中立行为不当入罪，也借助“红旗原则”等规则精准识别犯罪故意，不纵容以技术为名的犯罪帮助。这一研究回应了数字时代著作权刑事保护的现实需求，既为司法机关提供可操作的认定指引，也为网络服务提供者划定合规边界，最终实现著作权法益守护与数字产业创新活力的双向保障，让刑法在规制犯罪与促进发展中发挥精准效用。
注释及参考文献：
[1]刘艳红：《避风港原则在网络犯罪中的适用边界——以网络服务提供者刑事责任为视角》，载《法商研究》2024年第3期。
[2]《知识产权检察工作白皮书（2024）》，载最高人民检察院网上发布厅，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202504/t20250423_693689.shtml。
[3]刘艳红：《网络犯罪向数字犯罪的迭代升级与刑事法应对》，载《比较法研究》2025年第1期，第1-15页。
[4]陈兴良：《论中立的帮助行为》，载《东方法学》2022年第4期。
[5]夏伟：《网络有组织犯罪的组织进化与治理转型》，载《法学论坛》2024年第1期，第66页。
[6]刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，载《法学评论》2016第34期间，第5页
[7]上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号判决书。
[8]谢飞、李丹、汤志娟：《网络服务提供者侵犯著作权案件司法认定及证明路径》，载《检察实践》2023年第22期，第17-20页。
[9]刘仁文、姚万勤：《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定》，载《人民法院报》2024年01月18日第5版。
参考文献：
1.论帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”[J]. 陈历文.华南理工大学学报(社会科学版),2025(01)；
2.帮助信息网络犯罪活动罪“口袋化”之反思与纠偏[J]. 阮林赟.犯罪研究,2024(06)
3.网络犯罪帮助行为正犯化之批判. 刘艳红.法商研究,2016(03)；
4.网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准. 刘艳红.法学评论,2016(05)； - 网络犯罪向数字犯罪的迭代升级与刑事法应对. 刘艳红.比较法研究,2025(01)；
6.网络犯罪帮助行为的刑法认定[J]. 刘仁文;汪恭政.法治研究,2023(02)；
7.论中立的帮助行为[J]. 陈兴良.东方法学,2022(04)；
8.网络有组织犯罪的组织进化与治理转型 [J]. 夏伟. 法学论坛, 2024, 39 (01)；
9.上海市普陀区人民法院（2013）普刑（知）初字第11号判决书；
10.明知与刑事推定[J]. 周光权.现代法学,2009(02)。