一 引言
不知不觉之间, 公司纠纷的战线已经悄然拉宽了。
笔者作为一名长期从事公司争议解决的诉讼律师, 近年处理案件时有一个越来越强烈的感受, 几乎每个有利可图的公司纠纷, 都会或多或少的涉及到刑事和税务两个领域。“回购潮”惊动最高层之后, 现在的股权投资人不再只是奔着仲裁庭或法院"走流程"去的——他们已经开始系统性地思考, 如何在民事诉讼之外, 借助刑事控告和税务举报的力量, 穿透合同和公司的外衣, 拿到真正有威慑力的抓手。而对于创始人来说, 要想保住自己苦心经营的公司, 也不能仅仅懂得怎么在回购的协议和抽屉协议上做文章, 而是要对自己历年的经营行为进行全方位的体检, 否则可能会在面对突如其来的刑事侦查和税务稽查时措手不及。
受限于笔者的专业能力, 这篇文章并不是一篇成熟的学术探讨, 而是想趁热打铁的展现笔者近期处理股权纠纷的思考, 以及对于接下去一段时间股权纠纷新战场的展望。希望无论是投资人还是创始人, 都能从这篇文章里找到对自己有用的东西。
二 趋势一: 公司纠纷中的刑事攻防升级
(一) 外部投资人维权到底难在哪里?
现在我们在接待客户时经常被问到一个尖锐的问题: 外部投资人在公司纠纷中, 提起法律程序到底还有什么必要?
以最常见的回购纠纷为例: 投资人花了几年时间、几十甚至几百万律师费, 在仲裁庭或者法院拿下了一纸胜诉裁决, 到了执行阶段才发现——被执行人名下几乎没有可供执行的资产。个人名下的资产转移殆尽, 公司的钱也早已通过关联交易、股权腾挪、隐性分配, 以各种方式流入了创始人及其亲属控制的账户。根据统计, 目前回购纠纷的执行到位率甚至不到10%, 带着终本裁定和律师意见写报告, 这几乎是所有"死亡"PE/VC投资案件的标准收尾方式。
近年来, 为了避免这种情况, 在很多投资条款中赋予了投资人超越公司法一般规定的更细致查看公司财务的权利, 但是这并没有从根本上改变信息不对称的状况。因为如果真的是有问题的交易, 外部投资人很难在事后的检查中找出端倪, 而公司内部的账本、私下开具的账户的银行流水、关联方合同, 创始人更是严防死守。你连账都看不到, 又拿什么证明他在转移财产?调查令固然是一个途径, 但实际执行效果因地而异, 要想行使知情权还需另行启动诉讼程序, 不但耗时耗力, 整体效率有限, 更重要的是对于非标准化的知情权案件, 胜诉如何执行在实务中是争议巨大的问题, 等拿到材料可能机会已经错过了。
在这种"执行不能＋信息不对称"的双重困境下, 刑事手段的吸引力是显而易见的: 公安机关调查具备强制性, 一旦公安机关开展调查, 银行账户、OA记录、电子数据、交易合同, 都可以由公安主动调取; 一旦刑事立案, 创始人及其家人名下的资产都可以被迅速查封冻结, 相比之下民事案件中几乎不可能实现对于创始人家人名下财产的保全; 更重要的是, 刑事调查的结果直接关乎人身自由和社会信誉, 能给创始人制造巨大的心理压力。我们现在也会在一些案件中发现, 一份精心准备的刑事控告书, 有时候在谈判桌上的分量甚至可以超过已经生效的仲裁裁决。
传统上, 投资人的刑事维权手段集中于职务侵占罪(刑法第271条)和挪用资金罪(第272条)。而2024年3月《刑法修正案(十二)》的正式施行, 进一步拓宽了这个工具箱。
(二) 刑法修正案十二: 给进攻方的新弹药
2024年3月1日起, 《中华人民共和国刑法》修正案十二开始施行, 刑法修正案十二特别强调保护民营企业的合法权益, 其保护的重点是企业, 而最核心的一刀则指向了企业的经营者和高级管理人员, 将若干此前专属于国有企业高管的罪名, 扩展适用于民营企业的董事、监事和高级管理人员。
- 非法经营同类营业罪(第165条)
修正前, 这个罪名只能用来对付国有企业的董事、经理; 修正案十二将其扩展至民营企业的董事、监事、高级管理人员。创始人如果一边当着公司高管, 一边悄悄经营着和公司同类业务的竞争性企业从中赚钱, 以前顶多是违反竞业禁止协议、打个民事官司; 现在, 可能直接面临刑事追诉。
这个罪名与公司法层面的忠实义务和竞业禁止义务高度重叠, 关键区别在于救济路径: 民事违约诉讼, 举证成本高、周期长, 还得你自己找证据; 刑事控告一旦立案, 举证的担子转到了公安机关。对于手中无账可查的外部投资人, 这一路径切换的战略价值不言而喻。 - 为亲友非法牟利罪(第166条)
笔者认为, 这个罪名扩展至民营企业, 对于股权纠纷实务的价值是几个新罪名中最大的——因为"关联交易型利益输送"在股权投资纠纷中极为普遍。
典型情形就是: 创始人的家族企业、或者表面上没有股权关系但是实际控制的关联公司以高于市价数倍的价格向公司供货, 或以低于市价购买公司的服务或者产品转卖牟利, 用公司的钱为自己创造财富, 长期蚕食公司利润, 损害外部投资人权益。这类安排通过民事诉讼维权, 举证难、周期长、效果有限; 修正案十二之后, 它进入了刑法的射程。
当然, 本罪在实务中存在诸多的难点, 例如如何对“亲友”进行定义, 在市场瞬息万变的情况下如何判断“使公司利益遭受重大损失”等等, 对控告材料的逻辑严谨性有较高要求, 不是拿一份价格差异巨大的合同就能立即定罪的。此外, 控告也需要基本的证据, 如何获取相关初步证据也需要结合公司经营情况具体研判。 - 对非国家工作人员行贿罪/非国家工作人员受贿罪(第163、164条)
修正案十二大幅提升了商业贿赂罪名的法定刑, 与国家工作人员受贿罪的量刑幅度趋近, 最高刑期均可达十五年有期徒刑。对于公司纠纷而言, 无论是前期投资阶段还是后续行使股东知情权时发现的历史商业贿赂问题——公司向外部采购方行贿, 或内部人员收受供应商回扣——都可能成为新的刑事控告切入点。同样的, 本罪中"谋取不正当商业利益"的认定仍需结合具体案情判断, 不能仅凭存在利益往来即认定构罪。 - 刑法修正案(十二)目前的实务应用
为了避免形成对企业家的寒蝉效应, 在刑法修正案(十二)公布的同时, 全国人大法工委相关负责同志专门回答了记者的问题, 强调“对于涉及企业内部股东之间、家族成员之间的矛盾纠纷, 要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题, 防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动。” 可见, 立法机关对于刑法修正案(十二)未来被异化为打击企业家的法律核武器, 是有所预期的, 也在前期就努力进行纠偏, 后续相关的政策文件和实施细则, 想必也已经在路上了。这里就不得不提实务中进攻方最常犯的错误, 那就是在已经提起民事诉讼或仲裁之后, 觉得保全力度不够再来提刑事控告。这种"双管齐下"看起来很有力量, 实则是自己挖坑: 一旦公安察觉双方存在在先民事纠纷, 极易被以"经济纠纷"为由不予立案, 反倒给控告方贴上"以刑压民"的标签, 损伤在民事程序中的道德形象。
另一方面, 目前公安机关经侦部门对于刑法修正案(十二)新扩展的这些罪名, 普遍还不太熟悉, 缺乏高级别规范性文件的办案指导, 导致律师与公安机关沟通立案的难度较大, 公安部门可能还是会习惯性的往他们更加熟悉的职务侵占等罪名上去考虑问题。但换个角度看, 这也意味着修正案施行初期的实务操作空间相对充裕——善用这个窗口期, 是当前阶段进攻方的核心能力之一。
(三) 防守方策略: 窗口期比态度更重要
被控告方最有效的第一道防线, 是尽快固定双方之间存在民事争议的客观证据——投资协议、股东协议、往来函件, 乃至对方此前发出的回购要求函或律师函。这些材料能清晰还原纠纷的民事背景, 为向公安机关提出"不予立案"或"撤销案件"的异议提供基础。核心论点只有一个: 双方有民事纠纷, 公安不应以刑事手段介入, 这一立场有明确的规定的支撑。
还有一件更紧迫的事: 公安机关有时在"初查"阶段(尚未正式立案时)就已经开始以种种方式施压, 此时虽尚未正式立案, 但实质性的侦查活动实际已经展开。这一阶段的应对窗口极为关键, 一旦错过, 正式立案后的处置难度将大幅上升。被控告方一旦收到任何非正式问询, 第一时间委托律师介入, 是最重要的事情。
(四) 刑事程序的取证功能: 以刑助民与以刑压民
民事诉讼和仲裁程序都遵循“谁主张, 谁举证”的基本原则, 但是刑事调查和侦查程序恰恰弥补了这个弱点: 公安机关可以直接向银行、税务机关等调取资料, 可以搜查、扣押账目, 其覆盖范围和执行速度远非民事程序可比。实务中不乏这样的打法: 通过刑事控告的初查或立案阶段将关键证据固定下来, 再申请法院或仲裁庭向侦查机关出具调取请求, 将这些证据合法引入民事或仲裁程序——这就是"以刑助民"。
严格来说, 这种做法有违反《刑事诉讼法》规定的重大嫌疑, 因为侦查阶段公安机关获取的信息属于侦查秘密, 不得向任何人(包括控告人)泄露, 实务界和理论界都有观点认为, 在案件没有移送审查起诉之前, 相关证据在民事案件中如果被举证也应当属于非法证据, 不具备证据资格。但是在笔者代理的大量民事诉讼仲裁案件中, 我们非常遗憾的注意到, 侦查阶段调取的银行记录、审计报告、合同文件等书证, 在民事或仲裁程序中通常会被采信——即便对方质疑来源, 只要内容本身是真实的, 一般不影响效力。部分法院会接受当事人的申请, 开具调查令向公安调取相关证据, 并认为这种情况下就可以完全弥补证据的形式瑕疵。而侦查阶段形成的询问/讯问笔录, 在尚无刑事裁判结论的情况下进入民事程序, 效力参照证人证言处理, 法院和仲裁庭可结合其他证据综合认定, 但不会直接"定案"。通过刑事调查形成的强大压力, 就可能进一步形成以刑压民的效果, 利用刑事案件中的程序与被控告人进行交易或者达成和解, 实现正常的民事程序难以取得的经济效果。在此类案件中, 作为被控告人准确的判断自身的刑事风险, 就显得尤为重要了。
三 趋势二: 税务举报作为公司纠纷博弈工具
(一) 税务征管全面从严是税务举报能够成为公司纠纷博弈工具的根本原因
过去很多年, "税收筹划"在中国民营企业中几乎是一门显学。阴阳合同、虚开发票、关联方定价……这些手段, 在特定历史时期得到了事实上的容忍。于是很多企业家形成了一个错误的认知: 这些事情税务局都知道, 但没事, 一直都这样做的。即便出现了税务稽查, 也是和税务局“谈个价格”的事情。
但是对企业经营熟悉的人肯定知道, 现在的税收征管环境完全不同了。金税四期的全面推广和大数据稽查能力的跃升, 让历史税务行为被追溯审查的概率大幅上升, 而一旦出现税务稽查, 税务局也不再愿意谈个价格草草了事, 而是税款罚款滞纳金三管齐下。更值得关注的是, 企业内部人员——对公司财务状况知根知底的离职高管、长期积怨的小股东——已经成为税务举报的重要来源。那些年"容忍"积累下来的合规风险, 在公司纠纷激化的这一刻, 可能成为对方手中最有力的一张牌。
对公司实际控制人和创始人而言, 税务问题的杀伤力是双重的: 公司层面的税务违规往往穿透至个人, 补税、滞纳金和罚款只是第一关; 一旦被认定为逃税罪, 刑事追诉才是更致命的那一关。在这一背景下, "税务举报"作为公司纠纷博弈工具的可行性大幅上升。
(二) 外部投资人的税务举报策略
税务举报最常见的应用场景, 是PE/VC投资人在回购谈判陷入僵局时。创始人以公司现金流不足为由拒绝回购, 但投资人已在尽职调查或股东知情权行使过程中掌握了公司存在历史税务问题的证据——此时, 向税务机关举报(或明确表示将举报)的威慑, 往往能显著推动创始人重新评估谈判立场。类似的逻辑也适用于: 少数股东在分红权受损时, 以税务举报推动管理层落实分红决议; 并购买方在尽职调查中发现重大税务瑕疵后, 以举报威胁压低收购价格或要求卖方赔偿。此外, 目前的标准投资条款中往往都有创始人承诺在标的公司建立良好、合规的财务制度的陈述与保证, 个别情况下违反该等陈述与保证甚至构成触发惩罚性回购的条件——被税务局认定重大的税务不合规, 那么显然也就可以被解读为没有在标的公司建立良好的财务制度, 这也为很多缺少抓手的民事案件提供了破局思路。
(三) 税务举报的法律边界: 不得利用举报威胁获取不法利益
税务举报作为维权手段的正当性, 建立在举报目的合法性之上。促进公司合规经营、推动财务透明、在合理范围内作为谈判筹码——这些都是合法的。
但如果举报从谈判筹码变成了威胁工具, 性质就变了。一旦当事人明确表示"不满足我的要求我就举报", 且所要求的利益超出其合理法律主张的范围, 就存在构成敲诈勒索罪的风险——以"将要实施的危害"相威胁, 强行索取财物, 不法所有目的昭然若揭。
这里有一个极其微妙的灰色地带。以举报为背景发出一封措辞强硬的律师函, 要求公司进行合规整改和明确以举报相威胁索取财物, 在主观目的的认定上, 存在一定的重合之处。对于主观目的的辨微, 往往高度依赖具体措辞、当事人的通话记录和往来书面材料。这对代理此类案件的律师来说, 是极高的文字把控考验。一旦当事人有意为将来可能的反向举报留存证据, 措辞尤为重要, 律师的每一个字都应当经得起事后的审查。
(四) 被举报方的应对与防御
收到举报威胁, 最坏的选择是置之不理、坐等税务机关上门。主动整改并向税务机关说明情况, 在实践中往往能够争取到比被动接受稽查更有利的处理结果——在初次违法且及时补缴的情形下, 逃税罪的不予追诉条款有一定的适用空间。
在与举报方的谈判中, 首先要冷静评估对方的真实诉求。绝大多数情况下, 举报本身不是目的, 推动谈判才是。在合理范围内满足对方的经济诉求, 换取争议终止和举报撤回, 往往是性价比最高的出路。但如果对方明确以举报为要挟并索取非合理金额, 就要注意固定相关证据, 必要时反向提起刑事控告, 以敲诈勒索罪名反制。
四 律师实务建议与结语
中国的刑法此前着重打击的是恶性暴力犯罪和直接损害广大人民群众利益的财产犯罪(如非法吸收公众存款、诈骗等), 对于私营企业的经营干涉极少, 因此企业家普遍认为自己的行为不会涉及犯罪。笔者工作中接触到的很多企业家, 甚至是上市公司老板, 对于刑法修正案十二的内容完全不知情, 对于"给亲戚赚点小钱"就可能构成为亲友非法牟利罪更是感到不可思议。而在此前经济高速发展阶段, 税务局在很多企业的避税行为上处理也比较宽松, 但这种宽松没有法律法规基础, 实际上为后续的"秋后算账"埋下了巨大隐患。
目前中国经济进入高质量发展的新阶段, 刑事、税务领域的规范体系更加严密, 对于公司纠纷来说, 也增加了新的战场。知己知彼, 百战不殆。无论是投资人还是创始人, 都应当迅速建立对于涉及公司纠纷的刑事罪名以及税务风险的认知, 才能有的放矢地加以利用或加以解决。而硝烟散去之后, 专业的投资人和勤奋的企业家们, 更应当做的是正视现在的法律体系、税收征管体系的变革。“俱往矣, 数风流人物, 还看今朝”, 之前的野蛮生长路径已经不能复刻, 合法合规的经营企业, 才能在今天真正把企业做大做强。