《建设工程施工合同司法解释（二）》规则脉络与实务应对

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《解释二》）于2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行，共23条。《解释二》针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）施行后的合同效力认定分歧、无效合同结算规则缺位、实际施工人制度异化、优先受偿权规则粗疏四大问题作出系统回应。本文按合同效力、主体责任、价款结算、优先受偿权、程序衔接五条主线解读，并就争议问题提示实务应对。
一、合同效力认定：从签约时到起诉时的时点补正规则
第一条确立了效力认定的动态时点规则：合同订立时项目属于必须招标范围而未经招标，起诉时该项目已不再属于必须招标范围的，法院不应仅以未招标为由认定合同无效。2018年《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）大幅缩减必须招标项目范围后，大量存量合同呈现“缔约时违规、诉讼时合法”的状态，各地裁判尺度长期参差。起诉时的项目属性替代签约时的合规状态成为效力判断基准，交易安定性的保护优位于对既往程序瑕疵的追溯。
本条采“起诉时”而非“一审法庭辩论终结前”作为补正时点，时点更为严格，当事人不可寄希望于诉讼期间等待政策变化而补正效力。需注意，本条仅解决未招标事由，合同同时存在承包人无资质、串通投标等其他无效情形的，仍应认定无效。
第二条针对两类规避招标投标程序的典型行为：一是确定中标人前，招标人与投标人以意向书、会议纪要、补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判且该投标人中标；二是发包人与承包人先行协商订立施工合同，此后再通过招标投标程序与同一承包人订立合同。两种情形下中标合同均依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三十二条、第四十三条关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定无效。
本条举证对象明确化：意向书、会议纪要、往来函件等投标前接触的书面痕迹，将成为主张中标合同无效一方的核心证据。代理招标人应重点排查并固定上述材料。
二、主体责任之一：资质借用的内外责任配置
第三条至第五条构建资质借用的完整责任框架，区分借用人与出借企业的内部关系、借用人与发包人的外部关系、出借企业与第三人的对外关系。
（一）内部关系：资质借用费的否定与实际管理费的酌情支持
第三条确认出借资质合同无效，出借企业主张约定的资质借用费、使用费的，不予支持；工程质量合格的，借用人可参照双方关于工程款支付的约定，请求出借企业支付折价补偿款。本条仅否定资质借用费、使用费，出借企业实际实施管理所产生费用能否主张未作规定。
主流实践观点区分是否实际管理：仅收取固定比例费用而不投入资金、不承担风险、不参与施工的，相关费用属违法收益，不予支持；确有管理投入的可酌情支持。代理出借企业主张该项费用时，应重点举证以下事实：人员派驻记录（社保缴纳凭证、工资发放凭证）、施工组织设计审批文件、采购合同签署记录、安全质量检查记录等。仅挂名项目经理通常不被认定为实际管理。
（二）外部关系：发包人善恶意二元处理与路径竞合
第四条以发包人订立合同时是否知道或应当知道资质借用情形为界作二元处理：发包人善意的，借用人不得直接请求发包人支付折价补偿款，只能循内部关系向出借企业追索。借用人举证证明发包人非善意的，可直接向发包人主张折价补偿款，法院应通知出借企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用人施工等情况判决发包人承担责任。
程序上，发包人非善意由借用人举证，应重点收集以下优势证据：发包人直接与借用人洽谈的往来函件、发包人直接向借用人付款的凭证、发包人在会议纪要及验收文件中直接对接借用人的记录、发包人在招标文件或合同中指定实际施工人或项目负责人的书面材料等。出借企业作为第三人参加诉讼系法定要求，起诉时应一并列明。
发包人非善意情形下，借用人可直接起诉发包人（第四条）与行使代位权（第七条）存在路径竞合。直接起诉需证明发包人知情，但面临发包人责任是否以欠付范围为限的不确定性；代位权则无须证明发包人知情，但受代位权要件和管辖规则约束。两路径各有利弊，应结合个案证据情况选择。
本条未明确发包人责任是否以其欠付出借企业的工程款为限，从条文将发包人支付价款情况列为裁判考量因素的文义出发，结合避免双重支付的利益衡量，以欠付范围为限的解释更为可取，诉讼请求金额应预先扣除发包人已付款项。
（三）对外关系：表见代理与材料设备款等债务的承担
第五条明确借用人以出借企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备、租赁设备等，符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百七十二条表见代理构成要件的，相对人可请求出借企业承担民事责任。出借企业的风险由此从工程款结算延伸至供应链债务，授权文件、印章使用记录、结算签认文件均可能成为认定表见代理的证据。
三、主体责任之二：转包与违法分包的追索路径变革
（一）越级追索路径的终结
第六条改变最为直接。接受转包或者违法分包的单位或个人，参照转包、分包合同请求其合同相对方支付折价补偿款的，予以支持；请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，不予支持。最高人民法院民一庭负责人在配套答记者问中明确，《解释一》第四十三条与本条不一致，依据本解释第二十三条，本解释施行后新受理的案件应适用本条。自2004年建工司法解释确立以来存续二十余年的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人制度安排正式退场。
关于本条中发包人的范围有两种理解：仅指建设单位，或指包括建设单位、总承包单位及转包人、违法分包人在内的一切与请求人无合同关系的上游主体。从条文以有无合同关系为判断标准的表述看，后者更符合规范目的，且与既有实践排除多层转分包关系突破相对性的主流立场一致。无论采取何种理解，越级起诉的路径均已封闭。
诉讼策略上，转分包方可同时起诉合同相对方和更上游主体，以防法院采纳狭义理解导致追索落空。但需注意，第六条对“没有合同关系的发包人”已明确排除，不可再依《解释一》第四十三条直接主张。
（二）制度替代方案之一：代位权路径
第七条提供代位权路径：借用资质的单位或个人、接受转包或违法分包的单位或个人，均可依据《民法典》第五百三十五条，以其合同相对方怠于行使对发包人的到期债权或与该债权有关的从权利、影响自身到期债权实现为由，向发包人行使代位权。
代位权诉讼需同时满足三项要件：自身对相对方的债权合法且已到期；相对方对发包人的债权已到期；相对方怠于以诉讼或仲裁方式主张权利。
代位权诉讼涉及以下程序要点：管辖上，代位权诉讼由被告即发包人住所地法院管辖，起诉前应重新评估管辖利益。范围上，代位权以请求人自身的到期债权为限，从权利纳入后利息等亦可一并主张。举证上，相对方怠于行使债权的消极事实，可通过催告函、相对方明确表示不主张等方式证明，履约中应注意固定相对方与上游结算情况的书面资料。
关于代位权路径，当前实务中两个难点尤须关注：（1）承包人与发包人约定仲裁条款时，转分包方能否代位诉讼——目前主流观点倾向否定，代位权应受仲裁条款约束；（2）多层转分包关系中最底层能否越过中间环节直接向上游行使代位权——目前主流观点倾向否定，代位权仅能向债务人的直接相对方主张。
发包人面对代位权诉讼时，可援引其对承包人（即次债务人）的质量抗辩、工期抗辩等对抗实际施工人，这是代位权诉讼结果不确定性的重要来源。
（三）制度替代方案之二：农民工工资专门通道
第八条为农民工工资提供专门保障通道。参与工程建设的农民工可依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资。突破相对性规则的原初功能即保障农民工工资，该功能已由专门行政法规承接并经本条司法确认，此为制度重构的正当性基础。
本条权利主体为农民工个人，请求范围限于工资，以施工利润为请求内容的主体不得援引。该路径属行政法上的清偿责任，与民事途径并行不悖。
四、工程价款结算：从计价规则到质量责任的体系化补全
（一）固定价合同的严守与调价空间
第九条重申固定价合同的严守原则：约定按固定价格结算的，一方以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调价的，不予支持，但当事人另有约定或符合《民法典》第五百三十三条情势变更规定的除外。情势变更的司法审查严格，需证明价格变化属订立时无法预见、不属商业风险的重大变化，且继续按原价履行对一方明显不公平；通常幅度的建材价格波动属承包人应自行消化的商业风险。据配套答记者问说明，本条经征求意见后将固定单价与固定总价一并纳入固定价格范畴。承包人保留调价空间的可靠方式，是在合同中明确约定价格波动的调整触发条件、调整基准与计算方法。
（二）固定总价合同解除后的比例折算
第十条解决采用固定总价的建设工程施工合同解除后已完工程的计价难题。当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，法院可参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或工程建设领域相关规范，确定已完工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以约定固定总价确定已完工程价款。此前据实结算与比例折算两种方法并存且结果差异巨大，低价中标后中途退场再主张据实结算的套利空间由此收窄。
委托造价鉴定时，鉴定事项应表述为已完工程价款占全部工程价款的比例，鉴定基准应锁定合同订立时当地发布的计价依据，而非以实际发生的成本据实结算。
（三）无效合同的折价补偿与结算拉平
第十一条明确《民法典》第七百九十三条参照合同关于工程价款的约定折价补偿，范围涵盖价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法，无效合同的结算在经济效果上趋同于有效合同；付款时间纳入参照范围后，无效合同项下逾期付款利息的起算亦有明确依据。
（四）审计结算条款的重要限制
第十三条对以审计结果作为结算依据的约定作出重要限制，与2025年修订的《保障中小企业款项支付条例》关于机关、事业单位和国有大型企业不得强制以审计结果作为结算依据的规定相衔接。约定以审计机关审计结果或财政评审机构评审结论确定工程价款的，若审计结果非因承包人原因未在合理期限内出具，或承包人有证据证明审计结果与合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
合理期限有约定从约定，无约定的由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度确定，但不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。本条延续了审计条款须以明确约定为前提的既有裁判立场，并首次设定一年的刚性期限上限。
承包人提交竣工结算文件时务必取得签收凭证，该时点是一年期限的起算点；未取得签收凭证的，起算点争议将使期限保护形同虚设。缔约中应尽量避免接受审计结算条款，无法避免时应同步约定明确期限及逾期后果。
（五）折价补偿协议的效力确认
第十二条确认合同无效但工程质量合格时，发包人与承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，法院依法予以支持；发包人、承包人与接受转包或违法分包的单位或个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。当事人通过合意化解无效合同争议的路径，在效力层面获得明确背书。
（六）质保金计算基数与返还期限
第十四条明确质保金以承包人应得工程价款为基数计算，合同无效且工程未完工的，以应得折价补偿款为基数；返还期限自承包人退场之日起算，合同在退场后解除的自解除之日起算。以合同总价为基数预留质保金的做法在合同中途解除情形下不再有依据。
（七）退场证据保全
第十五条规定解除后发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，法院依法予以支持。承包人退场前，当事人申请证据保全的，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条处理。退场前是关键程序节点：承包人应固定已完工程量与现场状况，发包人应固定质量缺陷证据，现场状态灭失的举证风险由怠于保全的一方承担。
除申请法院证据保全外，当事人可自行固定证据的常用方法包括：时间戳全景视频、已完工程量确认单、第三方公证。诉讼保全耗时较长可能错过时机，自行固定更为及时有效。
（八）修复费用的程序前置
第十六条确立修复费用的程序前置规则：因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持；承包人拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，予以支持。
发包人发现质量问题应及时发出书面修复通知，通知应载明质量缺陷部位、具体表现及合理修复期限，并留存送达证据。承包人拒收或拒绝修复时应及时公证固定证据，否则自行委托第三方修复的费用追偿将面临程序障碍。
五、优先受偿权：范围、行使与流转规则的体系化完善
（一）优先受偿权的范围与判决明确性
第十七条要求法院查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程并在判决主文中明确，解决以往判决表述笼统、执行阶段反复争议的问题；同时明确发包人原因造成的停工、窝工等损失不享有优先受偿权。《解释一》第四十条已将利息、违约金、损害赔偿金排除在优先受偿范围之外，停工、窝工损失性质上属于同一范畴，本条是对该逻辑的延伸。
起诉时应将工程款本金与损失赔偿分项列明诉讼请求，不可笼统主张，以免损失部分被纳入优先权范围而遭法院剔除后影响整体裁判逻辑。
（二）折价方式行使优先权的四项要件
第十八条明确承包人依据折价协议主张已行使《民法典》第八百零七条规定的优先受偿权，须同时符合四项要件：工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付、折价金额与折价时工程实际价值基本相当。四项要件须同时满足，缺一不可；价值相当性要件旨在防止以明显低价折抵而损害发包人其他债权人利益。
签署折价协议前委托评估并留存报告，是防范协议事后被其他债权人主张撤销的必要措施。折价协议的价值相当性要件系法院审查重点，不可掉以轻心。
（三）优先受偿权随债权转让的个案裁量
第十九条处理工程价款债权转让后受让人能否主张优先权的问题。此前实务分歧明显：肯定观点认为优先权作为从权利随主债权一并转让；否定观点认为优先权系对承包人的特殊保护，不随债权移转。本条未采任何一端，要求综合工程是否竣工验收合格、价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款等因素裁判，规则之争转化为个案裁量。
当前裁判倾向：工程款债权转让时优先权原则上一并转让是多数观点，本条列举的考量因素是对该原则的限定条件。拟受让工程价款债权的机构，交易前应就竣工验收、结算文件、转让合同效力及对价支付情况逐项核查并留存凭证，转让价款的合理性将直接影响优先权主张的成败。转让合同中应明确约定转让人确认受让人享有优先权并承担提供行使所需全部文件的配合义务，以强化个案裁量中的有利因素。
（四）物上代位效力与行使期限
第二十条确立工程毁损、灭失或被征收情形下的代物效力规则：承包人就获得的保险金、赔偿金或补偿金主张优先受偿的，予以支持。工程整体转让情形下转让价款能否物上代位，本解释未作规定，留待实践探索。
优先权行使期限依据《解释一》第四十一条最长不超过十八个月，本解释第二十一条明确该期限的两类起算规则：合同约定了付款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更的，自变更后的付款日起算；合同未约定付款日期或约定不明，但结算协议明确约定付款日期的，自该约定日起算。承包人签署延期付款补充协议或结算协议时，不必担忧行使期限因原约定日期经过而被架空，但应书面固定变更后的付款日期并在届至后及时行使权利。
六、程序衔接与时间效力
第二十二条建立司法与行政、刑事的联动机制：法院审理中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。法院移送依职权进行，不以当事人申请为前提。
违法事实经诉讼呈现可能引发行政处罚乃至刑事追责，调解亦不能免除合规风险。对存在违法情节的纠纷，诉前应就诉讼收益与合规风险作整体评估；发包人需注意，违法发包（如应招未招）同样面临移送风险，不仅是承包人一方的合规问题。
第二十三条规定本解释适用于施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件；本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。据此，2026年6月30日前已受理的一审案件及其后续二审、再审程序，仍适用原司法解释。尚未起诉的存量纠纷，新旧规则下追索路径、结算方法、优先权主张均可能得出不同结论，原拟依《解释一》第四十三条直接起诉发包人的转分包情形，应转而准备代位权诉讼的证据基础，请求权基础与诉讼时机需重新推演。
七、结语
《解释二》的规范取向可概括为三点：施工链条各方的责任按合同关系逐环配置，突破合同相对性直接起诉发包人的路径被封闭，转由合同相对方追索辅以代位权及农民工工资专门通道实现权利保护；无效合同与合同解除情形下的结算规则显著细化，规则空白地带收窄，同案不同判的生成土壤被进一步清除；优先权的权利边界、启动条件与流转限制得以系统勾连，承包人群体的利益保障与发包人债权人之间的张力得到重新调校。
对市场主体而言，转包、违法分包与资质借用的违法成本与追索难度同步上升，合规承接工程、审慎选择交易相对方、全过程留存履约与结算证据，成为决定债权最终实现程度的关键变量，而非仅具有倡导意义的抽象指引。
对法律从业者而言，请求权基础检索与诉讼方案设计需全面更新，以合同相对性为原则、以代位权和农民工工资特殊保护为突破将成为新的分析框架。存量案件中拟依《解释一》第四十三条起诉的，应立即评估转向代位权诉讼的可行性；新收案件中，应在收案之初即厘清合同链条、锁定各方法律关系、预判管辖与举证要点，避免因路径错误导致程序空转。