网络游戏的版权问题专题之——游戏的可版权性分析

感谢主办方给我这个学习和交流的机会。网络游戏应当受到版权保护，这是有共识的，但具体保护什么，如何保护，保护到什么程度，则仍然有不少争议。个人认为本质上是我们对法律的理解出现了偏差，而不是缺乏法律规定的问题。我想从5个方面来进行探讨。

对于第一个问题，绝大多数判决认为必须先确认原告主张的智力表达属于哪一类作品，并根据《著作权法实施条例》第4条对每类作品的描述来确定是否可版权。这种思路是立法者本来的要求还是司法者自己的解读？这是值得反思的。

我的观察是，法官在说理时不那么自信，总觉得寥寥几句就认定涉案智力表达是否构成作品显得很单薄，故要结合《实施条例》第4条来论述。久而久之，《实施条例》第4条就从仅仅是补充说理的角色演变为不可绕过的可版权要件条款。
实际上，《实施条例》第4条只是从一般事实层面对各种作品表现形式的一种描述，而且是不那么客观准确的描述，不能作为判断是否为著作权法意义上的作品的规范性条款。当然，划分作品类型是有法律意义的，但该意义并不在于可版权性上。可版权要件条款只能是《实施条例》第2条。网络游戏到底是计算机软件还是美术作品，是类电作品还是一种法律未描述的新的作品类型，跟它是否可版权，毫无关系。从这个意义上说，著作权法是开放的、灵活的，法官应当从自我设定的桎梏和教条中解放出来。

第二个问题，如何理解独创性？固有观点认为，独创性就是要体现作者思想、情感的个性化选择；某些作品类型须具有较高的审美价值；最低的差别性还不够，还须具有一定的创作高度；不同作品类型的独创性高度是不一样的。
有学者批评道，独创性是个有无问题，是个定性问题，而没有高低问题，并非定量问题。我赞同独创性有高低问题，但高低问题并不是说在满足了最低的独创性要求后，还需要满足一个更高的独创性要求，而是说因为涉案智力成果没有达到某一独创性高度，故不具有独创性。
独创性的判断标准并不能根据作品类型之不同做事先的一刀切式固定，而只能在个案中情境化地考量。也就是说，并不是美术作品的独创性就一定高于图形作品的独创性。恰恰相反，值得版权保护的图形作品的独创性一定高于不值得保护的美术作品。独创性与作品的审美价值、是否体现了作者的个性毫无关系，而只能从经济学的视角加以评判。财产的核心要素是稀缺性。对于那些取之不尽、用之不竭的资源，无论是法学还是经济学都没有太多关注的必要。稀缺度取决于供求关系。稀缺度对应独创性的判断标准。当某一智力表达的供大于求时，就应该提高独创性标准；当供小于求时，就应该降低独创性标准。
著作权法是市场的法则，财产的法则，应该回归经济学理性，而不应该仅仅从文学或生活层面来看待作品，看待独创性。如果一个玩家没花多少心思简单操作游戏，且毫无观赏价值，则无法达到独创性高度；反之则有独创性。

第三个问题，在事实层面上，“思想”与“表达”是任何语言符号的正反两面，是不可分的，任何人都不可能将其分开且只保护其中之一。法官不可能拿着量杯、卡尺、显微镜或某种文艺理论，去识别作品中的“思想”，并把它挑出来排除在保护之外。著作权法中的“思想/表达二分法”是价值判断后的修辞手法，如何区分，只能从经济学中寻找答案。
通常而言，不值得保护的就是惯常的表达、通用的表达、绕不过去的表达，因为保护这些表达将大大增加社会的总成本，法官只是巧妙地将这些表达冠以“思想”之名，排除在保护在外。

就具体操作而言，当原告举证证明其主张保护的表达具有独创性时，被告抗辩自己使用的仅仅是思想而非表达，则由被告举证证明其使用的是惯常的表达、通用的表达、绕不过去的表达。可以引入专家证人来识别是否为本领域惯常表达，实在难以判断时，法官就应该认定其是具有独创性的表达，而不是惯常表达。

第四个问题，基于前述认识与原理可知，游戏开发者虽不是最终连续画面的实现者，但他的确创作了游戏，至于该游戏的表现形式如何，在所不问。玩家操作游戏的主观目的与其是否产生了作品，毫无关联。玩家的操作是否产生了演绎作品，不能一概而论，要看其是否具有独创性。多个玩家联网对战，不是共同创作了一个作品，而是可能产生多个演绎作品。

最后一个问题，我的观点是，著作权法同样也是调整市场竞争行为，如果把反法作为兜底法，本质上是就同一行为进行两次正当性评价，并得出两个自相矛盾的结论。如果用反法来保护网络游戏智力表达成果，不仅无法满足产业需求（法益不具有排他性、可转让性和积极许可性），更会破坏整个法律体系的大厦！最后我认为，原理和方法论永远比操作更重要！当你理解了原理、选对了方法论，你会发现，法条本身并非机械生硬或破败不堪，而是充满着各种服务于判断与说理的修辞手段和解释工具。