随着新型冠状病毒肺炎疫情的发展，各地政府陆续发布了春节后延期复工的通知。2020年2月1日，西安市人民政府发布关于延迟企业复工上班的通知：市内各类企业不早于2月9日24时复工。在此情况下，施工单位应如何合法、合规处理肺炎疫情产生的潜在法律风险？
本文从《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（下文简称：2017版施工合同）梳理了施工单位面对“肺炎疫情”需重点关注的三项权利、义务，以及应注意两个关键词。
一、新型冠状病毒肺炎疫情法律性质当属不可抗力
肺炎疫情与03年非典疫情有较多的相似之处，因此，“肺炎疫情”法律性质界定，我们可借鉴03年非典疫情的相关规定、裁判的规则进行界定。
2003年6月11日《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第3条第3项规定：因政府行为导致合同疫情期间当事人无法复工或合同不能履行的，应按照不可抗力的相关规定处理。虽然该文件已废止，但最高院的对此类问题的意见仍具有参考价值。
同时，在中国裁判文书网中输入关键词“非典”、“不可抗力”、“建设工程施工合同纠纷”，检索到有效案例为13件，其中关于非典构成不可抗力的案件共计11件，主要为施工单位因“非典”工期延误，法院的主流观点可参考（2011）浙民终字第34号案件的论述：考虑到2003年“非典”疫情严重，属于众所周知的事实，二建公司为避免“非典”疫情在建设工地爆发而暂停施工，并及时向监理报告了该情况，故对属于不可抗力范畴的“非典”疫情期间停工，应予顺延工期30天。另外的2起案件中，均以“非典”并未影响合同履行，故未认定构成不可抗力。
综上所述，结合民法总则、合同法有关不可抗力的规定——不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次肺炎疫情事发突然，任何单位在签约时无法预见的，同时，为阻断疫情传播，各级政府推出了具体的措施，如要求暂缓复工等，满足了不可避免、不可克服的特征，肺炎疫情法律性质上属不可抗力当属无疑。
二、面临肺炎疫情，施工单位需关注的三大权利、义务
在明确了“肺炎疫情”的法律性质后，施工单位在履约过程中，应当严格按照合同中关于不可抗力的相关规定，享有其合同权利并履行其合同义务。因每个工程均有其合同约定的特殊性，故为保持统一性，本文按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）（下文简称：2017版施工合同）的相关约定为基础，梳理出施工单位需重点关注的三项义务、权利。
（一）书面通知、减损和抗击疫情的三项义务
- 施工单位应当对肺炎疫情导致无法复工的情形书面通知建设单位及下游单位。2017版施工合同第17.2条：“不可抗力的通知：合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。另外，合同法118条也明确规定了通知义务。因此，若施工单位无法按照原合同约定的复工日期或合同约定的开工日期履行合同时，应当及时书面通知建设单位。
在检索的案例中，施工单位因未履行通知义务，法院认定施工的单位主张不可抗力造成的停工损失不成立。（2010）汴民终字第1073号案件中，法院认为：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。
另外，施工单位也应对其下游的材料供应单位、劳务单位、设备租赁单位书面发函，明确无法按期复工，原合同约定供应时间或进场时间均相应的推迟。 - 施工单位有减少损失或可能的损失发生的义务。2017版施工合同17.3.2不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。施工单位应当在疫情期间合理安排项目人工、机械使用、做好项目现场管理等内容，如在明知政府要求暂缓复工的情况下，施工单位仍按照原计划进场等待开工产生的损失，就不属于可索赔的范畴。
- 在全国抗击疫情的大趋势下，施工单位应当做好项目留守施工人员安全健康排查工作，控制好项目现场管理，减少因疫情带来的负面影响。且在复工后，对施工队伍的人员来源情况做好记录工作，并按政府要求做好防护工作。
（二）顺延工期、费用索赔和损失赔偿的权利
2017版施工合同第17.3条规定，因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担[1]。由此可知，施工单位面对疫情，有权主张工期顺延、费用索赔及损失赔偿的权利。 - 施工单位有权顺延工期或工期延误免责的权利。2017版施工合同约定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期。因此，肺炎疫情导致施工单位工程无法按期复工，施工单位可以免除未按期完工的违约责任，同时，施工单位有权要求提出工期顺延的请求。
- 施工单位有权主张停工、赶工索赔。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）和2017版施工合同对于停工损失的补偿范围并不一致，清单计价规范中对机械设备的停工损失由施工单位承担，但示范文本约定由施工单位和建设单位合理分担，对人工费用均由建设单位承担，两份文件并无冲突。另外，清单计价规范并未将赶工费纳入补偿范围。
我们认为，在实际履行过程中，施工单位原则上应按照合同约定确定索赔的范围，即对停工增加的机械设备、赶工费用，有权向建设单位主张。 - 施工单位损失赔偿的权利。示范文本对财产和人员的损失的承担原则，均有明确的规定，总结来说——不可抗力的损失承担，按照所有者原则，即产权归谁，损失就由谁来承担。但施工单位运至现场的材料、用于项目建设的设备的损失，若因迟延复工导致材料、设备损坏，施工单位有权要求建设单位补偿。
三、施工单位主张工期顺延、费用索赔的两个关键词：证据和期限
（一）在提起索赔时，施工单位应当及时搜集不可抗力的政策文件及损失的证据资料
笔者在代理（2018）最高法民终380号案件，因“非典”疫情造成施工单位前期无法按计划进行施工，在疫情结束后，建设单位提出赶工的要求，施工单位为保证冬季施工，需增加保温等措施，故施工单位提出索赔，施工单位搜集的证据包括其购买保温材料的合同、发票及建设单位要求赶工的文件，最终，法院认定施工单位正价措施的主张成立。同时，示范文本中关于不可抗力的要求，施工单位提出索赔应当附相关的资料。
我们认为不可抗力的索赔材料主要包括： - 有关肺炎疫情的政策性文件，如当地疫情情况通报、政府文件要求暂缓施工或迟延复工的文件；
- 工期顺延、停工损失、赶工损失的证据资料，针对工期顺延主要为建设单位批复的施工进度文件，停工损失主要为人员、设备数量，可由监理单位签认或工资单、工资转账记录、设备租赁合同、设备结算文件等；
- 书面向建设单位提出工期顺延的申请或索赔报告。
若施工单位提出工期顺延申请或费用索赔后，建设单位不予确认，施工单位应完整保存上述证据，做好后续因工期延误可能发生的索赔事件准备。
（二）施工单位应在28天内提起索赔，否则面临失权的风险
2017版施工合同17.2 不可抗力的通知不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。因此，施工合同对不可抗力的索赔期限是有明确的约定。对于持续性影响，施工单位应当定期就现状和损失上报，且特别需要注意在事件结束后28天上报最终的报告。
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第6条规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”。因此，施工单位未按期提出索赔，面临丧失索赔权利的风险。
结语
虽然每个项目各不相同，但是相似原因引发的风险具有可参考性，因此，针对肺炎疫情，施工单位既要有所担当，为防控疫情贡献应有的力量，但同时也要严格按照合同约定，合法、合规的降低疫情造成的损失。
[1] 《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3条的规定，因不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果由合同当事人按照下列原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。