民法典视野下默示条款对劳动合同变更的影响

背景介绍：
默示条款起源于英美法，我国《劳动合同法》没有规定默示条款制度，在变更劳动合同等实务问题中却无法回避该理论的运用，《民法典》对于默示的意思表示方式作出了相应规定，会对企业人力资源管理产生哪些影响呢？
一、默示条款的内涵与外延
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）第一百四十条【意思表示的形式】规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
明示与默示都是意思表示方式。与明示相对应，默示是指行为人并没有直接将意思表示的内容以文字、语言等表现于外部，而是通过实施某种行为，根据常识、交易习惯、法律规定等推知的意思表示方式。
二、劳动法律领域适用默示条款制度的合理性
我国《劳动合同法》没有规定默示条款制度，实务中却需要该理论落地运用，原因有以下三点，一是我国《劳动合同法》将劳动合同条款分为必备条款和约定条款两大类，劳动合同虽然约定了工作条件、工作期限、双方的权利义务等，但往往无法涵盖规范劳动关系的全部事项，需要借助隐含于劳动合同的默示条款来进行补充解释。二是劳动合同持续时间较长，履行过程中的不确定因素往往无法在缔结劳动合同时预知，为应对劳动环境等各种因素发生变化，在保持稳定性的同时有必要使劳动合同具有一定弹性。三是从促进劳动关系良好发展角度出发，劳动者对用人单位有忠诚义务，用人单位对于劳动者有保护照顾义务，劳资双方宜将工作领域内有利于双方利益的诚实信用等视为劳动合同的组成部分。
《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第十一条就是具体的体现：“用人单位要求劳动者承担合同责任的处理，劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。”
三、默示条款在变更劳动合同中的应用
在市场经济条件下，用人单位因生产经营需要而调整劳动者的工作岗位属于正常现象。在人力资源社会保障部与最高人民法院联合发布的《劳动人事争议典型案例》案例14.《用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点》法院说理中有这样一段论述：“《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。法律允许用人单位根据自身生产经营需要，合理调整劳动者的工作岗位及工作地点，不仅有利于维护用人单位发展，也有利于劳动关系稳定。”
虽未书面变更工作地点、岗位、报酬等劳动合同要素，但劳资双方达成合意，在变更岗位后正常履行双方权利义务，是实务中存在的较为常见的现象。但根据《劳动合同法》第三十五条规定，“变更劳动合同，应当采用书面形式。”
默示条款在我国劳动合同解释的司法实践中的运用，即按实际履行原则，在劳动关系的建立、履行、变更过程中，优先以实际履行的内容确定为双方的劳动权利义务。
最高人民法院在2013年颁行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
四、劳和律师对用人单位的建议
以用人单位的视角来看《民法典》施行后对变更劳动合同的影响，用人单位可在缔约时将可预见的岗位调动需求范围做出约定，为司法审查中岗位调动的合意推定建立基础。在调整劳动者岗位时，用人单位仍需审慎考量调岗的正当性，并固定事实依据，以应对日后可能发生的司法实质性审查。明示条款与默示条款不是完全割裂的，多数情况下相互交织，当产生矛盾时，明示协商的条款处于优先地位，结合《民法典》第一百四十条规定的“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”对于早期无法预见的岗位调动需求，可以在尊重劳动者意见的基础上通过短期临时调整寻求岗位调动的合意，同时为《民法典》默示意思表示、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》实际履行规则的适用建立基础。