挂靠人能否依据建设工程施工合同司法解释第二十六条直接向发包人主张工程款

在建设工程领域，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。我国《建筑法》明文禁止挂靠行为，但挂靠现象至今仍是屡禁不止。而在挂靠施工情形中，不仅只有挂靠合同关系，还存在被挂靠人与其前一手承包人或发包人间的建设工程施工合同关系，甚至在特定情形下挂靠人与被挂靠人的前一手承包人或发包人间亦可能存在施工合同关系。

那么挂靠人能否突破这层层的法律关系，直接向发包人主张工程价款？本文将结合司法解释规定、相关案例及地方高院意见作出分析。
【规定援引】
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人的承担责任。
3.《2015年全国民事审判工作会议纪要》
第五十条实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.《2011年最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》
四、关于建设工程合同纠纷案件
（三）关于实际施工人的权利行使对象问题
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
Q:司法解释中所规定的“实际施工人”是否仅限于“转包”和“违法分包”情形下的实际施工人？还是包含“借用资质”的实际施工人？
A:从最高人民法院及各地方法院的审判实践来看，答案并不统一。
【经典案例】
1、认为“借用资质”的实际施工人不能直接向发包人主张工程款的
案例1
【案件名称】天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【案 号】（2017）最高法民申3613号
【裁判日期】2017-09-28
【关系梳理】本案中，建邦地基公司为挂靠人，博川岩土公司为被挂靠人，即承包人，中冶集团公司为发包人。
【裁判要旨】在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可寻法律途径解决。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
案例2
【案件名称】曾贵龙、贵阳荣达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【案 号】（2017）最高法民终377号
【裁判时间】2017-11-29
【关系梳理】本案中，曾贵龙为挂靠人，佳乐公司为被挂靠人，即承包人，荣达公司为发包人。
【裁判要旨】在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。
本案中，《建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议》载明的承包方均为佳乐公司，曾贵龙系以佳乐公司“委托代理人”身份签字，案涉建设工程施工合同主体应当认定为是荣达公司与佳乐公司。而在佳乐公司与曾贵龙之间，根据曾贵龙向佳乐公司出具的《内部经营承包合同责任书》载明，“我已于2009年5月31日与公司签订了《内部承包协议》”，虽然曾贵龙未提交该《内部承包协议》，但从《内部经营承包合同责任书》亦可看出双方对各自权利义务有比较明确的约定，曾贵龙与佳乐公司之间的内部权利义务关系应依据上述约定内容进行判定。
曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。曾贵龙一审撤回了对佳乐公司的起诉，二审又再次申请撤回对佳乐公司的起诉，该请求已经荣达公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，为减轻荣达公司诉累，本院对曾贵龙在本案中撤回对佳乐公司的起诉予以准许。至于曾贵龙与佳乐公司之间的内部关系，双方仍可另寻法律途径解决。但如上所述，因其不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。
<2、认为“借用资质”的实际施工人能够直接向发包人主张工程款的
案例3
【案件名称】西宁市城市交通投资建设有限公司、陈春菊建设工程施工合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【案 号】（2018）最高法民终128号
【裁判时间】2018-03-30
【关系梳理】陈春菊为挂靠人，匠铸公司为被挂靠人，即承包人，城投公司为发包人。
【裁判要旨】2010年7月7日，匠铸公司与陈春菊签订《挂靠协议》，约定陈春菊挂靠匠铸公司，以匠铸公司名义承接城投公司投资建设的西宁市火车站综合改造工程小寨安置小区Ⅲ标段工程项目，陈春菊负责具体施工，匠铸公司按工程总造价0.5%收取管理费。随后，匠铸公司中标该工程，陈春菊组织人员具体施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用；另外，根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，且一审法院调取了陈春菊与匠铸公司共管账户的相关信息，各方的账务往来情况亦与陈春菊陈述一致，据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。城投公司认为陈春菊并非案涉工程实际施工人的主张缺乏证据证明，本院不予支持。……根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
案例4
【案件名称】西安安达房地产开发集团有限公司、沈良洪建设工程施工合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【案 号】（2019）最高法民申652号
【裁判时间】2019-02-26
【关系梳理】本案中，沈良洪为挂靠人，卓筑公司为被挂靠人，即承包人，安达公司为发包人。
【裁判要旨】沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。
安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。
案例5
【案件名称】河南申颐置业有限公司、河南亚星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【案 号】2019最高法民申4500号
【裁判时间】2019年10月30日
【关系梳理】本案中，马殿臣为挂靠人，亚星公司为被挂靠人，即承包人，申颐公司为发包人。
【裁判要旨】关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题.马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，马殿臣是本案适格的诉讼主体。
案例6
【案件名称】崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷
【审理法院】江苏省高级人民法院
【案 号】（2016）苏民终46号
【裁判时间】2016-6-29
【关系梳理】崔建春为挂靠人，鑫世航公司为被挂靠人，即承包人，龙腾公司为发包人。
【裁判要旨】崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。
本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
根据上述案例，认为挂靠人不能向发包人直接主张工程款的理由可归纳为：
1、解释第二十六条仅适用于违法分包、非法转包情形，不适用于挂靠的情形；
2、建设工程施工合同关系和挂靠法律关系为两个独立法律关系，应当根据相对性原则，依据各合同约定处理；
3、挂靠人与发包人未形成事实上的建设工程施工关系。
认为挂靠人能够向发包人直接主张工程款的理由可归纳为：
1、解释第二十六条不应当做狭义解释，应适用于挂靠情形；
2、发包人接受了挂靠人的工作成果，从而产生向其对应给付的义务；
3、发包人知晓挂靠人的情形下，双方发生事实上的建设工程施工合同关系；而在不知晓挂靠人的情形下，挂靠人与被挂靠人（承包人）间属于非法转包，可以适用解释第二十六条。
【地方高院意见】
1、《四川高院疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号“12．《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。
2、《广东高院暂行规定》（粤高法发[2000]31号）：“4、施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。”
3、《安徽高院指导意见》（2009年）“2、实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人…”。
4、《北京高院疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）“20、不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”
可以看出
除四川高院及安徽高院直接将挂靠人包含在“实际施工人”定义中外，广东高院及北京高院的意见为在被挂靠人怠于向发包人主张价款情形下，挂靠人可以直接提起第三人代位权诉讼，而并非以实际施工人名义向发包人主张工程款。
【笔者观点】
首先，根据合同相对性原则，以及解释第二十六条的立法目的，不应当对“实际施工人”作出扩大解释，即不区分情形将挂靠人全部认定为“实际施工人”。
其次，从上述案例可见，判断挂靠人能否直接向发包人主张工程款实则有一项统一标准，即“挂靠人与发包人之间是否形成事实上的建设工程施工合同关系”。那么如何判断此标准在个案中是否成立，笔者认为应当从挂靠关系的性质出发。
挂靠
实际上是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同。根据该定义，挂靠人与被挂靠人之间形成的实际为民事委托代理关系，且当属间接代理，即挂靠人作为委托人以被挂靠人（受托人）的名义与发包人签订建设工程施工合同。

根据《合同法》第四百零二条的规定，在发包人不知晓挂靠关系，且间接代理未被披露的情况下，施工合同中的权利义务先由被挂靠人享有和承担；在发包人已知晓挂靠关系后，则施工合同能够直接约束挂靠人和发包人。所以在实践中就出现了在合同履行过程中挂靠人往往以被挂靠人的项目部（项目经理）或者分包单位的名义施工，而发包人所付工程款在由被挂靠人受领并扣除一定管理费后转付挂靠人的现象。
结合《合同法》第四百零三条的规定，如果出现因发包人原因，被挂靠人（承包人）无法向挂靠人支付工程款的情形，挂靠人能否直接向发包人主张工程款关键在于被挂靠人（承包人）是否向发包人披露挂靠关系，若披露的，且挂靠人已取得相应证据的情况下，挂靠人可向发包人主张工程款。至于能够主张的数额，还是应当以发包人未向被挂靠人（承包人）支付的工程款数额为限，因为已付的部分属于被挂靠人（承包人）未依约履行挂靠协议而形成的对挂靠人的债务，而发包人在施工合同中的该部分义务已经履行，无论挂靠关系被披露前或者披露后，其法律后果均应当由作为受托人的被挂靠人承担。
再看上述案例
案例1、案例2中法院均认为因挂靠人不能够证明与发包人形成了事实上的施工合同关系，即为发包人不知晓挂靠关系，因此对于发包人而言，施工合同的相对人为承包人而非挂靠人；
在案例4中发包人实际上是知晓挂靠关系的存在，因此法院认定挂靠人能够直接向发包人主张工程款；
案例5中法院认为若发包人知晓挂靠关系的，则挂靠人为真实承包人，也是基于委托代理关系的考量。而案例5中关于发包人不知晓挂靠关系的情况下，挂靠人与承包人之间形成转包关系的论断，笔者认为有待商榷。转包与挂靠本身系两种行为，转包在对外关系上表现为发包人与转包人的关系及转包人与转承包人的关系，且转承包人是以自己的名义施工；而挂靠关系中，因属于借名行为，对外仅存在发包人与被挂靠人之间的关系，挂靠人则是以被挂靠人的名义施工。但是，若对内属于挂靠关系，而对外表现出转包关系，则案例5的认定能够成立。
而至于案例6，笔者认为不予考虑中间所存在的多重法律关系，而直接将挂靠关系认定为一方交付工程，则最终受领工程的一方就有义务向完成工程施工的一方支付对价实属不妥。