口头变更劳动合同的效力认定

一、口头变更劳动合同的法律规定
最高院《司法解释（四）》第十一条明确规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
二、适用《司法解释（四）》第十一条应注意的问题分析
（一）条文中的“实际履行”应如何理解至关重要
根据该条规定，口头变更劳动合同并实际履行一个月后才可能被认定为有效，因此，如何认定“实际履行”将非常关键。
实践当中，是以用人单位作出调岗调薪行为为实际履行的标准，还是仅以劳动者到岗工作后为实际履行标准，抑或以劳动者到岗工作且用人单位已经发放新岗位一个月的工资为实际履行标准，存在争议。我们认为，应以调岗后劳动者实际到岗工作认定为“实际履行”。当然，从举证责任的角度分析，如果劳动者已经实际到岗且用人单位已发放了新入职岗位一个月工资待遇的，发生争议时将可能降低用人单位的法律风险。
（二）正确界定“一个月”的含义与性质将对实践有重要意义
1、一个月的含义应如何理解？
我们认为，条文中的一个月是指用人单位实际调岗调薪之日起至劳动者提出异议时的期间。如果该期间超过一个月的，劳动者主张口头变更劳动合同无效的则不能得到法院支持。因此，发生劳动争议后，当事人证明双方何时达成口头变更协议非常重要。作为用人单位来说，调岗调薪后应及时将变更后的内容送达给劳动者，否则仍然面临举证不能的法律风险。
2、一个月是指仲裁时效还是除斥期间？
司法解释规定了劳动者可在一个月内提出异议，但是一个月是属于仲裁时效还是除斥期间并没有明确。我们认为，这里的一个月属于除斥期间而非仲裁时效，不能适用时效中止、中断的相关规定，原因有二：一是《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定了劳动争议的仲裁时效为一年，如果本条一个月是指仲裁时效则有违上述规定，显然不符合立法目的；二是根据条文理解，本条一个月是排除劳动者胜诉权而并非限制劳动者的诉权，这符合除斥期间的本质含义。
（三）劳动者以没有协商一致为由提出口头变更无效是否能够得到支持将存在争议
该条文强调当事人以“未采用书面形式为由”主张劳动合同变更无效的，那么如果当事人是以“未协商一致为由”主张无效，是否还能适用呢？
我们认为，根据劳动合同法第三十五条规定，劳动合同的变更应先双方协商，达成一致意见后才采取书面形式变更。也就是说，协商一致是劳动合同变更的前提，采取书面方式变更只是形式。根据立法本意，本条口头变更实际上是赋予了用人单位的单方调岗调薪权，即未与劳动者协商一致是本条规定的应有之意。如果劳动者存在异议的也应在一个月内提出，否则应视为劳动者同意用人单位的调整。相反，如果口头变更履行一个月后，劳动者还可以未协商一致为由主张无效的，本条规定也就失去了存在的价值。
（四）用人单位通过书面形式单方变更应如何处理没有明确
实务中，应分两种情形具体分析。第一，如果用人单位通过书面形式单方变更，劳动者没有提出异议且已经实际履行超过一个月的，我们认为，既然本条明确规定了口头变更形式都有效，那么应举轻以明重，即参照适用本条，认定用人单位书面形式单方变更有效；第二，如果用人单位通过书面形式单方变更，不论是否已经实际履行，只要劳动者在一个月内提出异议的，则应认定用人单位单方变更行为无效，劳动者要求恢复原岗位和薪酬待遇的应得到支持。
综上，可以看出，《司法解释（四）》明确了口头变更劳动合同的效力认定原则，在一定程度上赋予了企业更大的用工管理自主性和用工灵活性，有利于企业的快速适应市场变化。
以上仅为我们在实践中的意见，供各位参考。