外资企业的股权激励协议约定境外机构管辖是否有效？

近年来，越来越多的外资企业实行股权激励计划，即在特定条件下授予员工股权或与股权有关的权益，使得员工与企业的发展利益捆绑，从而激励员工忠实勤勉地为企业工作。在签订股权激励协议时，除了约定股权的授予条件、行权条件、回购条件等，部分外资企业还会约定境外法院或境外仲裁机构管辖。对此类管辖约定的效力，我们认为，认定境外管辖约定是否有效的关键在于三点，一是该宗股权激励争议法律关系的认定，二是是否具备涉外因素，三是约定管辖的境外机构类型。
一、股权激励争议被认定为劳动争议的，境外管辖约定无效，应当适用《劳动争议调解仲裁法》的法定管辖规定
股权激励争议具备劳动关系、股权关系、合同关系的特征，其法律关系处于劳动法与一般民法的学科交叉地带，司法实践中基于个案的差异，有的法院观点认为股权激励争议属于合同纠纷，可以协议约定由境外法院或者仲裁机构管辖；有的法院观点认为股权激励争议属于劳动争议，由用人单位所在地或者劳动合同履行地的劳动争议仲裁机构法定管辖。
根据《涉外民事关系法律适用法》第四条规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”以及《最高人民法院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条规定：“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的……”鉴此，如果股权激励纠纷的性质被判定为劳动争议的，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第五条的法定管辖的规定。
二、股权激励争议被认定为合同纠纷的，如果不具备涉外因素，境外管辖约定仍然无效
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十九条第一款规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”即涉外合同可以书面协议选择与争议有实际联系地点的外国法院管辖。
但是，如果激励协议的签订主体为外资企业本身，单凭这一点并不构成涉外因素，境外法院的管辖约定无效。外资企业并非外国企业，根据《外商投资法》第二条规定：“外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。”因此，外商投资企业也属于我国境内的用人单位，受我国劳动法律法规调整。鉴此，
除此以外，根据最高人民法院发布的《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》83条：“如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。”也就是说，在不具备涉外因素的情况下，激励协议关于境外仲裁机构管辖的约定同样无效。
三、股权激励争议被认定为合同纠纷且具备涉外因素的，约定境外仲裁机构管辖有效
股权激励争议被认定为合同纠纷的前提下，在VIE架构中，常见的股权激励方式是境内的外资企业对员工实施股权激励，但具体的激励标的物是境外母公司或关联公司的股权，由境外母公司或关联公司与境内员工签订激励协议（或境外公司、外资企业、境内员工三方共同签订激励协议），该种情形则具备了涉外因素，境外管辖约定又有可行的空间。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十九条第二款规定：“根据民事诉讼法第三十四条和第二百七十三条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”中国法院专属管辖的案件不能协议选择境外法院管辖，但可以协议选择仲裁。据此，激励协议中关于境外法院管辖的约定有可能因为纠纷属于中国法院专属管辖而被认定无效。而即使纠纷属于中国法院专属管辖范围，若协议中明确约定境外仲裁机构管辖，则管辖约定可以发挥效用。
四、目前司法实践倾向认定股权激励纠纷为劳动争议，企业设计股权激励计划时可强调其商事属性
2023年12月12日，最高人民法院发布了《劳动争议案件司法解释(二)(征求意见稿)》，该征求意见稿第一条规定“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。”但该司法解释目前仍处于征求意见阶段，暂未正式施行。
鉴此，如果企业并非将激励对象视为普通员工，而是希望与激励对象“并肩作战”的，笔者建议企业尽量强调股权激励的商事属性，弱化其劳动属性，并根据协议的性质以及主体属性选择适宜的管辖机构。