风险提示与建议
司法解释规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。实践中，外观设计相同与否、产品种类相同或者相近与否的判断问题通常争议不大，争议比较大、判断比较困难的是近似外观设计的判断。相近似外观设计专利侵权判定是目前中国司法判断的一个难点，由于各级法院对相近似与否的判断观点不一致，导致许多外观设计专利的侵权判断出现诸多反复，原被告双方的诉讼风险都因此加大。经过大量的实战案例和实务研究，笔者总结了以下外观设计近似性认定的具体判断原则供大家参考使用：
（1）近似性认定的主体为：一般消费者，其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
（2）如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似[1]。
（3）功能性设计、产品的材料、内部结构不予考虑；不常见面、细微差别一般忽略；容易被直接观察到的部位、创新设计部分较现有设计更具有显著的影响。
（4）被控侵权产品在整体视觉效果影响方面相同点的影响大于不同点一般判定被控侵权产品与外观设计专利近似，反之，判定其与外观设计专利不近似[2]。
（5）被控侵权产品上额外附加的设计要素一般对外观设计侵权判断不具有实质性的影响[3]。
（6）在考量现有设计是否具有显著影响时，被控侵权产品与涉案专利若现有设计部分不同，则该不同不能忽略。例如对三厢轿车与两厢轿车而言，假定车厢部分属于现有设计、前大灯部分属于创新性设计，不可以在近似性判断中直接以车厢属于现有设计、前大灯部分相同即当然得出三厢轿车与两厢轿车相近似的结论。因为，虽然三厢车厢与两厢车厢均属于现有设计，但二者明显不同，该不同对两种车辆外观近似性判断产生的影响不能忽略。
（7）不允许将产品外观分别拆分，并以各部分均为现有设计作为依据，主张各部分在外观设计近似性判断中分别不具有显著影响。
现根据以上原则对下述被控侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似进行判断：
案例1[4]：
第一，关于被控侵权产品与本案专利的相同点与区别点。两者的相同点在于：整体形状基本相同，均呈汉堡形，由圆形的上面盖与下面盖组成（相同点1），中间为可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔（相同点2）。两者区别主要在于：被控侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩，本案专利的主视图设计为镂空呈斜置米字形状（区别点1）；被控侵权产品的底面盖有一呈G形的凹槽，而本案专利的相应设计为一不规则倒置的长方形凹糟（区别点2）（该区别点图片中未展示）；被控侵权产品上下面盖之间的伸缩式共鸣腔相较本案专利中的共鸣腔部位折叠层数稍少（区别点3）。
第二，关于被控侵权产品与本案专利是否相同或者相近似的具体判断。一方面，两者的相同点对整体视觉效果的影响。两者的相同点1体现在上下表面均为圆盘形、整体呈汉堡状，上述设计特征在现有设计中已有体现，对整体视觉效果的影响应该相对较小。两者的相同点2体现为中间部分均具有可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔。虽然该技术特征也是本案专利与现有设计相区别的设计特征，但是，在一般消费者看来，共鸣腔的边缘呈折线状这一设计主要出于实现音箱的可伸缩性功能的考虑而不是出于美学因素的考虑，圆筒形伸缩共鸣腔设计在音箱中部、其直径小于上下面盖的直径也是出于上下面盖可以闭合从而节省空间、便于携带的考虑而不是出于美学因素的考虑，因此该设计特征属于主要由技术功能决定的设计特征。故，带折线的柱状共鸣腔在本案外观设计相同或者相近似的判断中应当不予考虑。另一方面，关于两者的不同点对整体视觉效果的影响。区别点1在于两者上面盖的设计特征不同，本案专利主视图设计为镂空呈斜置米字形状，该主视图所对应的面应当是通常朝向消费者的面，而被控侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩。上面盖在涉案音箱产品的使用状态下容易为一般消费者注意到，且两者的差异明显，该区别点对于两者的整体视觉效果应具有较为显著的影响。区别点2在于两者底面盖的设计特征不同，主要体现为底面盖凹槽的形状不同。由于底面在正常使用状态下较难为消费者注意到，因此该区别点对于两者的整体视觉效果应不具有显著影响。区别点3在于共鸣腔折叠层数的多少，由于折叠层数本质上与伸缩幅度的大小有关，主要是为了实现可伸缩性功能的需要，对整体视觉效果不具有显著影响。综合考虑前述因素，由于本案中被控侵权产品与本案专利的相同点对整体视觉效果影响较小，而两者的不同点对整体视觉效果影响较大，被控侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或者相近似的设计。
综上，根据前述第（1）、（2）、（3）、（4）项外观设计侵权判断原则，能够得出被控侵权产品与专利产品不相近似的结论。
案例2[5]：
将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比较，二者均包括手柄、刀片以及设置于剪刀中部的铆钉三个主要部分。二者的共同点为，手柄、刀片的形状基本相同，手柄包括内、外两个明暗不同的同心圆环，并且在手柄中部均设置水滴状通孔。二者的主要区别在于：1.被诉侵权产品的铆钉为分别设置于剪刀两侧的两个圆台状凸起，体积明显较大，其中心线上还设置有波浪状条纹；涉案专利的铆钉为金属铆钉，体积明显较小，且仅在一侧中部设置有直线槽（以下简称区别特征1）。2.被诉侵权产品的剪刀片上还设置有彩色图案（以下简称区别特征2）。
相近似与否的判断:
1、刀片属于常规设计。常规设计属于现有设计，在外观设计侵权比对时不具有显著影响。
2、被控侵权产品中的铆钉虽然属于常规设计但其同涉案专利明显不同，且处于剪刀中间，属于容易被直接观察到的部位。根据第（6）项原则，在考量现有设计是否具有显著影响时，被控侵权产品与涉案专利若现有设计部分不同，则该不同不能忽略，故铆钉部分在侵权比对时具有显著的影响。
3、手柄创新高度相对有限。手柄相对于现有设计创新高度有限，即比较接近现有设计。如属于现有设计则会直接导致该特征在侵权比对时不具有显著影响，既然创新高度稍高于现有设计，则在侵权比对时影响有限。
4、区别特征2即被控侵权产品中的彩色图案属于额外增加的设计特征，对外观设计侵权判断不具有实质性影响，可直接过滤或者视而不见。
判断效果示意图如下：
判断结论：根据前述第（1）、（4）、（5）、（6）项外观设计侵权判断原则，能够得出被控侵权产品与专利产品不相近似的结论。
实践中，对于相近似外观设计的判断非常复杂，相对于授权外观设计的现有设计、主要由技术功能决定的设计特征、设计空间等等因素对外观设计相近似的判断具有非常大的影响。因此外观设计专利侵权案中针对涉案外观设计的专利权评价报告、检索报告等对侵权判断具有非常大的参考价值。建议外观设计侵权纠纷案的双方当事人都能充分重视对授权外观设计的检索、分析与判断，必要时聘请知识产权专业律师参与分析、判断。
注：
[1] 参见最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。
[2] 参见最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。
[3] 参见最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决书。
[4] 参见最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。
[5] 参见最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决书。
相关法条依据
《中华人民共和国专利法》
第六十四条第二款 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[（法释〔2009〕21号）]
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第六十四条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
——摘自孙大勇律师主编的《企业知识产权合规实务与指引》之《专利篇》
司法解释规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。实践中，外观设计相同与否、产品种类相同或者相近与否的判断问题通常争议不大，争议比较大、判断比较困难的是近似外观设计的判断。相近似外观设计专利侵权判定是目前中国司法判断的一个难点，由于各级法院对相近似与否的判断观点不一致，导致许多外观设计专利的侵权判断出现诸多反复，原被告双方的诉讼风险都因此加大。经过大量的实战案例和实务研究，笔者总结了以下外观设计近似性认定的具体判断原则供大家参考使用：
（1）近似性认定的主体为：一般消费者，其对外观设计专利产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
（2）如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似[1]。
（3）功能性设计、产品的材料、内部结构不予考虑；不常见面、细微差别一般忽略；容易被直接观察到的部位、创新设计部分较现有设计更具有显著的影响。
（4）被控侵权产品在整体视觉效果影响方面相同点的影响大于不同点一般判定被控侵权产品与外观设计专利近似，反之，判定其与外观设计专利不近似[2]。
（5）被控侵权产品上额外附加的设计要素一般对外观设计侵权判断不具有实质性的影响[3]。
（6）在考量现有设计是否具有显著影响时，被控侵权产品与涉案专利若现有设计部分不同，则该不同不能忽略。例如对三厢轿车与两厢轿车而言，假定车厢部分属于现有设计、前大灯部分属于创新性设计，不可以在近似性判断中直接以车厢属于现有设计、前大灯部分相同即当然得出三厢轿车与两厢轿车相近似的结论。因为，虽然三厢车厢与两厢车厢均属于现有设计，但二者明显不同，该不同对两种车辆外观近似性判断产生的影响不能忽略。
（7）不允许将产品外观分别拆分，并以各部分均为现有设计作为依据，主张各部分在外观设计近似性判断中分别不具有显著影响。
现根据以上原则对下述被控侵权产品与涉案外观设计专利是否构成近似进行判断：
案例1[4]：
第一，关于被控侵权产品与本案专利的相同点与区别点。两者的相同点在于：整体形状基本相同，均呈汉堡形，由圆形的上面盖与下面盖组成（相同点1），中间为可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔（相同点2）。两者区别主要在于：被控侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩，本案专利的主视图设计为镂空呈斜置米字形状（区别点1）；被控侵权产品的底面盖有一呈G形的凹槽，而本案专利的相应设计为一不规则倒置的长方形凹糟（区别点2）（该区别点图片中未展示）；被控侵权产品上下面盖之间的伸缩式共鸣腔相较本案专利中的共鸣腔部位折叠层数稍少（区别点3）。
第二，关于被控侵权产品与本案专利是否相同或者相近似的具体判断。一方面，两者的相同点对整体视觉效果的影响。两者的相同点1体现在上下表面均为圆盘形、整体呈汉堡状，上述设计特征在现有设计中已有体现，对整体视觉效果的影响应该相对较小。两者的相同点2体现为中间部分均具有可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔。虽然该技术特征也是本案专利与现有设计相区别的设计特征，但是，在一般消费者看来，共鸣腔的边缘呈折线状这一设计主要出于实现音箱的可伸缩性功能的考虑而不是出于美学因素的考虑，圆筒形伸缩共鸣腔设计在音箱中部、其直径小于上下面盖的直径也是出于上下面盖可以闭合从而节省空间、便于携带的考虑而不是出于美学因素的考虑，因此该设计特征属于主要由技术功能决定的设计特征。故，带折线的柱状共鸣腔在本案外观设计相同或者相近似的判断中应当不予考虑。另一方面，关于两者的不同点对整体视觉效果的影响。区别点1在于两者上面盖的设计特征不同，本案专利主视图设计为镂空呈斜置米字形状，该主视图所对应的面应当是通常朝向消费者的面，而被控侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩。上面盖在涉案音箱产品的使用状态下容易为一般消费者注意到，且两者的差异明显，该区别点对于两者的整体视觉效果应具有较为显著的影响。区别点2在于两者底面盖的设计特征不同，主要体现为底面盖凹槽的形状不同。由于底面在正常使用状态下较难为消费者注意到，因此该区别点对于两者的整体视觉效果应不具有显著影响。区别点3在于共鸣腔折叠层数的多少，由于折叠层数本质上与伸缩幅度的大小有关，主要是为了实现可伸缩性功能的需要，对整体视觉效果不具有显著影响。综合考虑前述因素，由于本案中被控侵权产品与本案专利的相同点对整体视觉效果影响较小，而两者的不同点对整体视觉效果影响较大，被控侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或者相近似的设计。
综上，根据前述第（1）、（2）、（3）、（4）项外观设计侵权判断原则，能够得出被控侵权产品与专利产品不相近似的结论。
案例2[5]：
将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比较，二者均包括手柄、刀片以及设置于剪刀中部的铆钉三个主要部分。二者的共同点为，手柄、刀片的形状基本相同，手柄包括内、外两个明暗不同的同心圆环，并且在手柄中部均设置水滴状通孔。二者的主要区别在于：1.被诉侵权产品的铆钉为分别设置于剪刀两侧的两个圆台状凸起，体积明显较大，其中心线上还设置有波浪状条纹；涉案专利的铆钉为金属铆钉，体积明显较小，且仅在一侧中部设置有直线槽（以下简称区别特征1）。2.被诉侵权产品的剪刀片上还设置有彩色图案（以下简称区别特征2）。
相近似与否的判断:
1、刀片属于常规设计。常规设计属于现有设计，在外观设计侵权比对时不具有显著影响。
2、被控侵权产品中的铆钉虽然属于常规设计但其同涉案专利明显不同，且处于剪刀中间，属于容易被直接观察到的部位。根据第（6）项原则，在考量现有设计是否具有显著影响时，被控侵权产品与涉案专利若现有设计部分不同，则该不同不能忽略，故铆钉部分在侵权比对时具有显著的影响。
3、手柄创新高度相对有限。手柄相对于现有设计创新高度有限，即比较接近现有设计。如属于现有设计则会直接导致该特征在侵权比对时不具有显著影响，既然创新高度稍高于现有设计，则在侵权比对时影响有限。
4、区别特征2即被控侵权产品中的彩色图案属于额外增加的设计特征，对外观设计侵权判断不具有实质性影响，可直接过滤或者视而不见。
判断效果示意图如下：
判断结论：根据前述第（1）、（4）、（5）、（6）项外观设计侵权判断原则，能够得出被控侵权产品与专利产品不相近似的结论。
实践中，对于相近似外观设计的判断非常复杂，相对于授权外观设计的现有设计、主要由技术功能决定的设计特征、设计空间等等因素对外观设计相近似的判断具有非常大的影响。因此外观设计专利侵权案中针对涉案外观设计的专利权评价报告、检索报告等对侵权判断具有非常大的参考价值。建议外观设计侵权纠纷案的双方当事人都能充分重视对授权外观设计的检索、分析与判断，必要时聘请知识产权专业律师参与分析、判断。
注：
[1] 参见最高人民法院（2015）民提字第23号民事判决书。
[2] 参见最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。
[3] 参见最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决书。
[4] 参见最高人民法院（2014）民提字第34号民事判决书。
[5] 参见最高人民法院（2013）民申字第29号民事判决书。
相关法条依据
《中华人民共和国专利法》
第六十四条第二款 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》[（法释〔2009〕21号）]
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第六十四条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
——摘自孙大勇律师主编的《企业知识产权合规实务与指引》之《专利篇》