民营企业家常见的刑事法律风险

前言：
吴晓波在《激荡三十年》中写到：“过去20多年里，中国市场上存在着三股力量：国营公司、民营公司、外资公司。一部中国企业历史，基本上是这三种力量此消彼长、相互博弈的过程，它们的利益切割以及所形成的产业、资本格局，最终构成了中国经济成长的所有表象。……20多年来，中国公司一直是在非规范化的市场氛围中成长起来的，数以百万计的民营企业在体制外壮大，在资源、市场、人才、政策、资金甚至地理区位都毫无优势的前提下实现了高速的成长，这种成长特征，决定了中国企业的草莽性和灰色性。”
从中我们可以窥见，中国民营企业的成长过程其实充满着艰辛、失落和焦虑，在成长的同时有着深深的时代烙印，但其始终处于一个上升的、更新的世界当中，“也许最好的尚未来临，也许繁荣生成的时候，腐烂已经开始”，因此民营企业可能需要更多的包容和体谅。以此为启发，本文仅从刑事法律视角来探讨一下民营企业家们常见的刑事法律风险问题。
一 常见刑事法律罪名
通过对于中国裁判文书网中最近一年民营企业涉刑事案件的检索以及对于相关案例的分析，民营企业家涉及的高频罪名为：拒不支付劳动报酬罪、合同诈骗罪、串通投标罪、虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪、非法经营罪等。
笔者对于上述罪名的刑法规定以及应当注意的问题简要分析如下：
01拒不支付劳动报酬罪
2011年2月，《刑法修正案八》将恶意拒不支付劳动报酬的行为纳入刑法调整范围，加强了对劳动者的保护力度。
《刑法》第二百七十六条之一：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。”
由此可以看出，企业单纯的无法或无能力支付劳动报酬并不涉嫌犯罪，但有能力支付而不支付或者以转移财产、隐匿等方式逃避支付劳动者报酬就可能涉嫌该罪。企业家们一方面应充分认识到恶意欠薪行为的严重性和可能存在的刑事法律风险，另一方面更应建立完善的财务管理制度，对下行的经济态势有所警惕和风险防范的意识，对于员工合法的劳动报酬应尽可能予以及时支付，确有困难的，应注意积极与劳动者之间协商和解，避免民事纠纷演化为刑事案件。
02合同诈骗罪
随着市场经济发展，企业之间的经济往来日益频繁和密切，合同往往是其中最重要的方式和媒介。企业家作为企业直接负责的主管人员，在企业利用合同诈骗的活动中往往负有不可推卸的责任。
《刑法》第二百二十四条：“ 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”
因此，企业家和企业管理层应注意完善合同管理制度，必要时还应定期开展合同业务及相关法律培训，在合同的签订和履行过程中，坚持诚实守信，不虚假承诺，不欺诈宣传，不弄虚作假。
03串通投标罪
《刑法》第二百二十三条：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”
常见的串通投标行为类型有：
1、投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；
2、投标人之间约定中标人；
3、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
4、不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
5、不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
6、招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；7、招标人直接或者间接向投标人泄露底标、评标委员会成员等信息；8、招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
9、招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为等。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；(二)违法所得数额在十万元以上的；(三)中标项目金额在二百万元以上的；(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；(五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；(六)其他情节严重的情形。”
鉴于上述情况，建议企业家们注意加强企业合规管理，制定、完善企业的招投标制度，明确招投标具体流程，完善监督机制等等；定期组织员工、管理层特别是负责招投标项目的人员学习相关法律规定，杜绝或减少法律风险。
04虚开增值税专用发票罪
《刑法》第二百零五条：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。”
根据上述规定以及最高人民法院“典型案例”、“征求意见复函”等观点，构成虚开增值税专用发票罪一般需同时满足如下两个条件：第一，客观上具有造成国家增值税款损失的危险；第二，主观上具有偷逃增值税款的目的。
近年来，该罪一直是企业家涉刑的高发风险之一，建议企业加强学习培训，增强企业人员刑事合规的意识，同时还应当加强发票管理、费用报销、会计核算、纳税申报等相关流程和管理制度，必要时应注意聘请专业税务律师积极防范风险。
05单位行贿罪
囿于中国企业的“草莽性”和“灰色性”，单位行贿罪亦是民营企业家们容易触碰的高频刑事法律罪名之一。
《刑法》第三百九十三条规定：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。”
对于此类风险，除了企业家们应尽量转变之前的“传统”和“错误”观念外，企业也应该做到建立防火墙意识，一是加强规范管理，改进企业内部治理结构、确立科学的决策与实施程序、明确财产支配权限；二是规范市场运作, 在资源分配层面，加强信息公开、保障公平竞争，在企业规范方面，严抓财务管理、强化支付监督，在项目进行阶段，加强过程公开、鼓励全程监督；三是可考虑建立集体负责、投票决策等机制，加强岗位审批分离、职能牵制。
06非法经营罪
《刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
按照上述刑法规定，非法经营罪一般是指违反国家规定，未取得经营方面的行政许可，而从事的扰乱市场经营秩序的行为。包括非法经营烟草、非法经营食盐、非法经营证券、期货、保险、非法出版等等。一般而言，非法经营罪的行为是违反了前置法，即未获得审批、许可而经营的行为。
早年间，出于规范市场经济有序健康发展的需要，非法经营罪作为口袋罪的打击力度和范围偏“重”、偏“宽”，比较影响力较大的有“黄光裕非法经营案”。近年来，随着相关司法解释的不断出台和完善，以及经营行为的不断发展和创新，可能触犯非法经营罪的情形也逐渐增多，总结来看，建议企业在经营过程中，应注意严格遵守相关经营许可制度和经营范围，审慎经营；对尚未明确性质的新兴行业或灰色地带，谨慎参与；对明显扰乱市场秩序的非法利润，坚决说不。
二 律师建议：
由于篇幅所限，本文对于企业家们常见的刑事法律问题仅作了初步的分析和列举，未能一一详细展开论述。一言以蔽之，刑事合规对于企业家和企业而言，是实现自我人身、财产安全不受非法权力侵害的保护手段和方式，也是防范企业内部刑事犯罪的有效手段和方式；对于律师而言，解决企业刑事合规风险，协助加强企业合规管理也是一项重大课题，两者之间既需要外部法制环境作为催化剂，更需要内部的主观能动性和意识形态的契合为引。
最后仍以吴晓波的话结尾，（中国企业）“尽管有着种种抱怨、失落和焦虑，我们仍然要说，这是一个好的时代，因为它允许了新的可能性发生”。
愿所有的企业和企业家们在开创新的可能性的同时，能够在合法、合规的轨道上一路驰骋。