职能部门担保无效，法人是否承担责任？

一、问题的提出
部分企业法人因为工作上的需要和方便，给内部职能部门也刻有印章，由此便出现了在法人不知情的情况下，职能部门作为担保人为第三方的债务向债权人提供保证的情况。
企业法人的职能部门不得为保证人，其提供保证的，保证合同无效，这是担保法及司法解释的明确规定。但保证合同无效后如何处理，尤其是企业法人因其职能部门担保合同无效后，是否应当向债权人承担赔偿责任，不无争议。
二、相关法律规定及其分析
对于此项争议，先来看看相关的法律规定。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事赔偿责任。”据此，企业法人是否承担赔偿责任，以债务人、担保人、债权人是否有过错作为判断依据。但是，如何认定债务人、担保人、债权人是否有过错，担保法没有明确规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”据此，在债权人知道或者应当知道保证人为职能部门时，损失由债权人自行承担，即认定债权人单方过错，企业法人没有过错；在债权人不知道保证人为企业法人的职能部门时，即按照各方当事人的过错，确定企业法人是否承担民事赔偿责任。
在发生争议时，债权人为了自己的经济利益，一贯主张自己不知道保证人是企业法人的职能部门，要求企业法人承担部分甚至全部赔偿责任。而最高人民法院关于担保法司法解释的规定，实际是对担保法规定的循环解释，不能解决具体的法律适用问题。
三、司法裁判理由及其评价
基于上述法律和司法解释规定的现状，在司法实践中，对企业法人的职能部门对外提供担保后，企业法人是否应当向债权人承担赔偿责任以及承担多大比例的责任，缺乏统一的裁判依据，裁判结果各不相同，裁判理由更是五花八门。
根据作者对全国各级、各地法院裁判案例的搜索，发现此类争议主要是工程项目部，也有部分其他企业职能部门对外提供担保后，债权人以企业法人存在过错为由，要求承担赔偿责任。
法院的裁判结果主要有两类，一是认为企业法人对职能部门提供对外担保不承担责任，二是截然相反的认为企业法人应当承担赔偿责任；对于承担责任的比例，一般以债权人和企业法人均有过错为由，要求企业法人承担债权人损失50%的责任。
（一）观点一 企业法人应当承担赔偿责任
其主要理由有：法人对职能部门的印章管理存在过失；法人无证据证明债权人知道担保单位是职能部门；从法人在职能部门提供担保后有履行义务的行为，推定法人同意提供担保；项目部的性质是临时机构不同于职能部门等。
（二）观点二 企业法人不应当承担赔偿责任
其主要理由除了法院查明债权人已经明知外，还有以下几点：
1.直接从职能部门签订的担保合同无效出发，或者依据法律规定不做任何分析，认为企业法人不应承担赔偿责任。
裁判表述有：职能部门不具有担保资格签订的担保合同无效；债权人应当知道担保单位是职能部门；职能部门无权代表法人对外提供担保；债权人无证据证明职能部门提供担保有法人的授权。
2.根据内部职能部门的职责范围，推定债权人应当知道担保单位是内部职能部门。
裁判表述有：技术专用章的使用范围不包括提供担保；债权人收到了法人关于项目部的性质和职责的文件；项目部在还款承诺上盖章不是进行工程建设相关的活动；项目部在对外担保上无权代表公司法人。
3.根据债权人特殊的身份，推定其应当知道担保单位是职能部门。
裁判表述有：债权人是专业租赁公司应当知道项目部为职能部门；债权人是专业贷款公司理应清楚项目部为职能部门；债权人作为专业投资咨询公司应当容易区分职能部门；债权人的代理人是专业律师，应当知道担保单位是职能部门。
4.根据债权人的部分行为，推定其应当知道担保单位是职能部门。裁判表述有：债权人参加工程施工知道项目部为职能部门。债权人有多笔业务往来应当知道项目部为职能部门。债权人未与项目部的任何人员就担保事宜进行协商。
5.直接认为在通常情况下，债权人应当知道担保单位是职能部门。
裁判表述有：债权人以印章内容（某公司某部门）即可明知担保单位是职能部门；一般情况下分支机构和职能部门较容易区分；债权人是完全民事行为能力人，应当知道担保单位是职能部门；债权人在合同签订时未审查工商登记存在过错；债权人作为商事主体，从保证主体的名称看，应当明知是职能部门。
6.通过法理分析认为企业法人对职能部门的对外担保行为不应承担赔偿责任。
裁判表述有：立法本意在于强化债权人对保证人主体资格的审查，严格规范保证行为；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条的规定，法人是否存在过错,不影响其是否承担责任的判定；公民在从事民事活动中对相对方是否具有民事主体资格进行必要的审查，才能确保民事活动的效力，法规适用不因当事人是否知晓而不同。
上述裁判理由中，对于个案中已经查明债权人在合同签订时知道担保单位是职能部门的，在此不做讨论。对于直接以职能部门作为禁止性担保主体为由裁判债权人自行承担责任的，无法对债权人主张自己不知保证人为职能部门作出合理解释。对于以职能部门的职责范围为由认为债权人自行承担责任的，不能解决部分职能部门根据其名称无法确定其职责范围的问题（例如金融机构的分理处、根据项目部的字面意思无法确定其职责范围）。对于个案中债权人的特殊身份或者通过其他方式对职能部门有所了解为由，认为债权人应当知道是职能部门，不能解决普遍性问题。
唯有从立法目的和相关法律理论出发进行分析，对职能部门对外提供担保的情况下，是债权人自行承担责任，还是企业法人也有过错承担部分赔偿责任，才能作出合理的解释。
四、最高人民法院的倾向意见
最高人民法院“（2002）民二他字第38号”复函：《中华人民共和国担保法》第十条第一款规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”，该条第二款规定“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”。
第一款属于法律禁止性规定，任何单位或者个人不得以不知法律有此规定而要求豁免适用。第二款属于对第一款的例外，不能取代第一款的禁止性内容。根据文义解释、体系解释和立法目的的解释方法，第二款应当理解为：债权人与非法人的分支机构订立保证合同，因法律对分支机构的担保禁止在先，所以债权人如果宣称保证合同有效，必须证明分支机构有法人的授权或者自己有充分理由相信法人对分支机构有授权，即债权人作为非法人提供的保证合同的受益人，应当具备必要的理性注意。
最高人民法院“（2002）民二他字第34号”答复：担保合同无效后担保人因其过错承担的赔偿责任性质上属于广义的缔约过失责任，相对人主张担保人应当承担该责任，必须证明自身有充分理由相信担保合同为有效。如其对担保合同无效的原因缺乏应有的一般理性认识，则不能要求无效担保的担保人对其承担全部赔偿责任。
五、观点及理由
本文作者认为，除了个案中的特殊情况，例如职能部门故意伪造材料欺骗债权人已经取得了法人的授权，且根据实际情况可以推断债权人有理由相信之外，对于一般情况下的职能部门为债权人提供担保，应当认为债权人对担保合同无效有过错，由债权人自行承担合同无效的不利后果，不应由法人赔偿。理由如下：
1. 担保法第十条已经明确规定职能部门不得为保证人，这是法律的禁止性规定，债权人同意职能部门提供担保本身就是违法行为，具有明显的过错，甚至有可能是恶意。
2. 国家法律法规对于任何单位和个人均具有约束力，不论社会公众的自身原因实际是否知悉，任何单位或者个人不得以不知法律有此规定，而要求对自己豁免适用。
3. 担保法第七条已经规定具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。该条在性质上虽然是指导性条款，但其立法目的是为了指导当事人本着保障债权实现的目的来设定保证，在选择保证人时应当注意保证人的清偿能力。
4. 任何当事人在从事民事活动中，对相对方是否具有民事主体资格都应当进行必要的审查，才能确保民事活动的效力。尤其是保证合同属于单务合同，债权人作为受益人，更应当对保证人是否具有担保资格，承担必要的理性注意，例如通过对工商登记信息的调查，通过向法人的征询等，是债权人的应尽义务。
5. 在法律明确禁止的情况下，应当由债权人承担职能部门提供担保已经获得了法人授权的证明责任，而不是反过来由法人承担债权人知道或者应当知道担保单位是职能部门的举证责任。
6. 职能部门提供担保导致合同无效后的责任，在性质上属于缔约过失责任，债权人要求法人承担赔偿责任，以债权人有信赖上的利益的损失为前提。
在法律已经有禁止性规定，债权人又没有尽到审查职能部门作为担保人的主体资格的义务的情况下，债权人对法人承担保证责任或者赔偿责任，没有信赖上的利益。
7. 在职能部门提供担保合同无效的情况下，债权人不能依据担保合同获得债权实现。但如果轻率的认定法人有过错而对债权人承担赔偿责任，债权人最终还是获得了实际利益，将导致以司法裁判的方式指导债权人通过违法行为获得利益的不良倾向。
六、一点建议
因法律规定的不完善和司法裁判的不统一，对于企业法人来说，如果不是确有必要，尽量不要为职能部门单独刻制印章。如果确有必要为职能部门刻制印章，则应当建立完善的印章管理制度和部门工作职责制度，限制职能部门印章的使用范围，尤其是对提供担保事宜要明确禁止，并将管理制度予以公示和严格执行。
对于债权人来说，应当在签订担保合同时首先审查担保主体的性质，是法人还是职能部门，或者是其他性质的法律主体。必要时，应当向专业人士咨询，或者进行相应的调查。如果确实属于以法人的职能部门作为主体签订保证合同，应当取得法人同意提供担保的授权，或者事后争取获得法人的认可，并保留必要的证据。