一、引言
法律实务中，债权人往往出于现实需要，与上市公司的控股子公司订立担保合同。此类对外担保行为众多，极易出现违规担保、隐形担保等乱象并产生纠纷。
乱象及纠纷背后，实为利益和价值的博弈。公司的对外担保行为兼具对内和对外两大法律效果，法律规则的制定也势必涉及对内和对外的两种利益保护的平衡。公司对外担保的立法，于内，需保护公司股东的利益；于外，需保护担保权人利益、其他债权人利益。平衡各方利益的背后，更是交易安全和效率孰轻孰重的法价值矛盾。若以交易安全为主，则应以股东及其他债权人的利益为先、赋予担保权人的义务越重；若以交易效率为主，则应以担保权人利益为先、赋予担保权人的义务越轻。
上市公司的控股子公司对外担保（以下简称“本事项”）的立法中，信息披露制度逐渐被推向衡量利益的风口浪尖。其中，债权人披露审查义务更成为了决定担保效力的“最后一根稻草”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）第9条规定，上市公司的控股子公司对外担保时应履行信息披露义务，债权人应对信息披露事项尽到合理审查义务，否则担保不发生效力。但因该条规定存在解释空间，实务界对此的理解与适用不甚统一。
我们认为，从《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）[1]到《民法典》再到《担保制度解释》，可窥见最高人民法院现阶段越来越重视公司股东和其他债权人的利益保护以及交易安全的领域立法。但这并不代表最高人民法院的整体利益与价值倾向，看待本事项时不应跳脱利益和价值的平衡。在法律适用中，我们应同时重视保护担保“意思自治”的私法本质，而不能仅单方面关注公司股东和其他债权人的利益保护。
由此，我们将糅合本事项下的法律规范及规则，并从司法和合规的双重视角出发，综合解读本事项在法律实务中的信息披露。
二、本事项涉及的规则依据一览
本事项的法律依据核心条款，即为《担保制度解释》第9条，原文为，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
该条一方面衔接了信息披露制度与担保合同效力的关系，另一方面衔接了担保制度和证券监管规则中信息披露制度。因此，实务中可能根据该条所作衔接，对本事项结合部门规章及多层级监管规则、自律规则等作综合理解，涉及重要规定有下：
1、《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（以下简称“《8号指引》”）该规章对信息披露的要求等进行了细化，是信息披露合规的重要参考文件，性质为部门规章。
2、《九民纪要》第22条规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”，性质为最高人民法院发布的司法文件。
3、上海证券交易所、深圳证券交易所、北京证券交易所发布的规则，包括《上海证券交易所股票上市规则（2023年2月修订）》（以下简称“《上交所上市规则》”）、《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》（以下简称“《深交所上市规则》”）、《北京证券交易所股票上市规则（试行）》（以下简称“《北交所上市规则》”），是对《担保制度解释》第9条的重要补充，性质为自律监管规则。
三、司法视角下的信息披露实务解读
司法视角下，各利益与价值的矛盾展现极为明显。司法实践对本事项的解读，往往落脚于担保效力，聚焦于信息披露的相关要素，我们对此解读如下。
（一）信息披露主体解读：“上市公司已公开披露的控股子公司”的内涵
司法实践中，若各方就担保效力产生争议，主要争议焦点之一即在，该争议中的子公司是否应当作为信息披露主体履行信息披露义务。
根据《担保制度解释》第9条，本事项的信息披露义务的主体应为“上市公司已公开披露的控股子公司”。但法律并未对“上市公司已公开披露的控股子公司”作详细的定义。
自律监管规则对“控股子公司”的内涵存在进一步的规定。以各大交易所的规则为例，从《上交所上市规则》第15.1条[2]、《深交所上市规则》第15.1条[3]、《北交所上市规则》第12.1条(十一)款[4]中可知，“控股子公司”并不严格限于由上市公司直接持股的“一级子公司”，也不限于“公司”这类组织形式。即便存在多层持股，只要是上市公司能够实际控制的主体（包括公司、合伙企业），均可能被理解为属于广义的上市公司控股子公司。
我们认为，在司法裁判中，虽然证券监管规则对信息披露主体有进一步规定，但其无法作为裁判规范且位阶过低，法院判断控股子公司的标准仍聚焦《担保制度解释》本身，不应扩大适用各大交易所的规则。也即，应以上市公司公开披露的公告为准，而非以体现“实际控制”的其他证据为准。上述解读有青海省西宁市城中区人民法院作出的(2022)青0103民初3677号民事判决书为证。但我们尚无法排除随着金融司法理念加深，法院未来更多地融合监管规则、自律规则，从而改变相关标准的可能。
（二）信息披露审查解读：债权人的披露审查义务对担保效力的影响
司法实践中，若各方就担保效力产生争议，主要争议焦点之二即在于债权人是否就担保披露事项尽到合理审查义务。
从法律及司法文件出发，《担保制度解释》、《九民纪要》、最高人民法院民事审判第二庭编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”）对该争议焦点的观点较为一致，将债权人履行审查义务应为“关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”。[5]
从部门监管文件出发，《8号指引》规定了上市公司及其控股子公司对外担保应披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额等。[6]
遗憾的是，上述法律法规并未明确法律、司法文件、部门规章等在司法裁判中的适用边界，导致其作为影响担保效力的其中一个要件，存在一定的解释空间。从上述所有规范可见，法律及司法文件系针对担保效力作出规定，部门规章系监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而提出的相关要求，对当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响。若要求债权人进一步根据部门规章履行审核义务，则对将对债权人过于苛责，亦会增加市场交易成本，影响市场交易效率。（关于该法律位阶解释，具体请参见最高人民法院(2021)最高法民申5103号判决案民事判决书[7]，辽宁省高级人民法院在(2022)辽民终98号案[8]、山东省高级人民法院在(2021)鲁民终880号案[9]中也采取了同样的解释）。
我们认为，债权人的披露审查义务作为限制交易效率以促进交易安全的重要手段，应保持效率和安全的平衡。尽管鱼与熊掌不可兼得，但也不可因此失彼。现行法律规范和规则下，维持司法裁判中效率与安全之天平的最优解，应为对债权人的披露审查义务作限缩解释。
我们进一步认为，债权人的披露审查义务应限缩解释为：债权人审查的应为公开披露行为本身，而并不涉及审查披露公告中所涉及文件（如《8号指引》规定的公开披露内容，包括股东会决议、董事会决议等）。我们将此分情形解释如下：
在公司公开披露了担保事项，但并未合规作出适格决议的情形下，债权人根据公司的披露行为，足以证明其已尽到合理审查义务，也不应影响担保的效力。这是由于，信息披露是子公司及上市公司的义务，并不是债权人的义务。退一步说，纵然存在证券交易所自律规则作出上市公司的控股子公司对外担保需由上市公司董事会或股东会决议的限制规定，该限制不是对债权人的限制，也不属于法律、行政法规的限制。上述解释得到了湖南省高级人民法院（2018)湘民初66号案民事判决书的支持。[10]
而反之，在公司虽对担保事项进行了适格决议，但未公开披露该担保信息的情形下，担保权人仅审查公司担保决议，并不足以证明债权人的善意，此时可能影响担保的效力。因为上市公司的控股子公司只要进行合规担保，都会进行公告——这是交易相对人的应有交易预期，而上市公司未及时公告的事实本身即应引起相对人的合理怀疑。
四、合规视角下的信息披露实务解读
合规视角下，各利益与价值更倾向于齐头并进，对于本事项的解读也更单一地聚焦于各交易方的风险控制。我们建议，为保证交易流程合规，上市公司及其控股子公司应严格根据法律法规及监管规则的信息披露制度要求履行披露义务，债权人严格履行审查义务，以减少各方担保交易的法律风险。
（一）上市公司及其控股子公司的披露要求解读
- 适格决议
根据《担保制度解释》第9条、《8号指引》第12条、第15条及自律规则，上市公司的控股子公司对外担保需要适格的决议。但对于决议的作出主体应为上市公司，还是上市公司的控股子公司，亦或是两者均需做出决议（即双重决议程序），规定却语焉不详，法律实务中存在不同的理解。我们对此综合理解如下：
在《上交所规则》、《深交所规则》第6.1.10条[11]规定的涉及控股子公司的上市公司必须决议的两种情形，即，第（二）款规定的“上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保”；第（三）款规定的“上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产30%以后提供的任何担保”的情形下，本事项需履行双重决议程序。这指的是，控股子公司和上市公司的内部决策机构均需作出决议。上市公司既要披露上市公司控股子公司董事会或者股东大会的审议情况，也要披露上市公司股东大会或者董事会的审议情况。上市公司股东大会或董事会作出担保决议且公开披露的行为，不能直接代替上市公司控股子公司的决议行为。[12]
在其他情形下，虽然法律并未作明确要求，但根据《8号指引》第十五条“视同上市公司提供担保”的规定，我们建议，上市公司依然履行上市公司和控股子公司决议的双重决议程序，以减小法律风险。 - 公示公告
根据《担保制度解释》第9条、《8号指引》第12条、第15条，上市公司及其控股子公司需将担保事项已经董事会或者股东大会通过的信息予以公告。上市公司应在其上市的证券交易所相应网站等进行依法公告。我们建议，上市公司及其控股子公司确保下述公告要点：
（1）董事会或者股东大会决议、对外担保总额为必须公示公告的事项；
（2）上市公司为公示公告的主体；
（3）证券交易所网站及符合中国证监会规定条件的媒体为公示公告的载体。
（二）债权人的信息披露审查内容解读
当债权人与上市公司的控股子公司签订担保合同时，也应仔细审查上市公司公开披露的担保信息。根据我们的实务经验，审查内容包括但不限于：
（1）上市公司公布的年报、半年报、季报、合并财务报表等公告中是否披露该控股子公司；
（2）上市公司、控股子公司章程中对于对外担保事项决议的规定；
（3）上市子公司及其控股子公司是否经适格决议，具体而言：控股子公司对外担保是否属于《上交所上市规则》、《深交所上市规则》第6.1.10条规定的情形，若是，则须经双重决议程序；若否，为避免法院产生不同认定，则可与上市公司、控股子公司协商履行双重决议程序；
（4）上市子公司及其控股子公司是否经合理公告。
五、小结
在上市公司的控股子公司对外提供担保时，应注重不同解读视角的适用。从司法视角出发，信息披露主体、信息披露审查等影响担保效力的重要交易要素应根据法价值的衡量结果作有利于债权人的限缩解释。而从合规角度出发，上市公司及其控股子公司、债权人等交易各方应注意对外担保中的信息披露细节，以免产生法律风险、损害各方利益。
脚注：
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第197页。
[2]《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》第15.1条：本规则下列用语具有如下含义：（八）上市公司控股子公司：指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
[3]《深圳证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》第15.1条：本规则下列用语具有如下含义：（九）上市公司控股子公司：指上市公司能够控制或者实际控制的公司或者其他主体。此处控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额。
[4]《北京证券交易所股票上市规则（试行）（2023年8月修订）》第12.1条(十二)款：上市公司控股子公司，是指上市公司合并报表范围内的子公司，即持有其50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
[5] 参见《担保制度解释》第9条和《九民纪要》第22条
[6] 参见《8号指引》第15条：上市公司控股子公司对外担保视同上市公司提供担保；参见《8号指引》第12条，上市公司董事会或者股东大会审议批准的对外担保，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
[7]参见最高人民法院(2021)最高法民申5103号民事判决书。
[8]参见辽宁省高级人民法院(2022)辽民终98号民事判决书。
[9]参见山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初1505号民事判决书。
[10] 参见湖南省高级人民法院（2018)湘民初66号案民事判决书。
[11]《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》第6.1.10条规定：“上市公司提供担保，除应当经全体董事的过半数审议通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同 意并作出决议，并及时对外披露。上市公司提供担保属于下列情形之一的，还应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：…(二)上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保; (三)上市公司及其控股子公司对外提供的担保总额，超过上市公司最近一期经审计总资产30%以后提供的任何担保;…”
[12]参见高圣平：《上市公司对外担保特殊规则释论》，载《法学》2022年第486卷第5期，第116-131页。