比较中美反垄断法中垄断构成的认定——兼评新《反垄断法》和我国现行反垄断立法

引言：反垄断的开端——《谢尔曼法》和美标石油案
和经济危机一样，垄断也是资本主义的副产品。当自由资本主义开始走向集中，反垄断（Anti-Trust）就变成了逃不过去的议题。美国早在19世纪末就最先面临资本主义走向垄断的问题，全世界最早的反垄断立法诞生于1890的美国。走过一个多世纪的《谢尔曼法》一共只有8条，且高频被使用的只有前两条。但这部“简陋”的法律却一直沿用至今，因为伴随着成文法，美国的反垄断判例真正在丰富反垄断法的渊源。
美国历史上最著名的反垄断案件，“反”的对象就是洛克菲勒和他的石油王国。这一期案件的落幕，也佐证了反垄断立法存在的必要性。洛克菲勒拥有的美国标准石油公司在当时几乎渗透到每一个美国人日常生活的点点滴滴之中，当市场出现“寡头”时，消费者就变成了被动的对象，因为经营者有了主动控制市场的能力，最重要的表现就是：拥有定价权。当没有其他竞争者制衡寡头时，消费者就必然成为被掠夺的对象。除此以外，美国的垄断资本有一个更可怕的影响力，就是通过控制市场和经济，直接控制政治，所以市场寡头出现以后，美国也出现了“华尔街”叫板“白宫”的局面。当美国标准石油案诉至法院，当届的罗斯福总统（老罗斯福）召唤洛克菲勒到白宫，要求其放弃独占市场，并接受政府对其经营行为的管制，被洛克菲勒直接拒绝了，最后的结局是盛极一时的美国标准石油公司被“强拆”，被拆分成33家小公司后，石油市场得以恢复充分竞争的局面。
美国的反垄断法已经有一百多年的历史，反垄断制度成熟，判例丰富，确立的反垄断法原则也被各国所沿用。虽然最早垄断行为是资本主义的恶果，但在从商业发展的视角来看，不同的经济模式下，每一个企业都有企图“垄断”市场的可能和目标，因此现如今反垄断变成了纠正扭曲的市场竞争的法律手段。我国历来的反垄断立法以及新通过的《反垄断法》也顺应了这一立法的目的，适用了传统反垄断法的基本原则和架构的同时，能够对绝大多数垄断模式形成有效打击。
本文旨在通过比较美国法和中国法对于反垄断的立法规范，探析我国反垄断法中认定构成垄断的标准。文中对美国法和美国判例的引用是阐释传统反垄断法的理论，并在该理论基础上，对我国的反垄断立法进行总结。
一常见的垄断模式分类
美国反垄断的判例涵盖了较为全面、常见的垄断行为，因此被各国反垄断立法所借鉴。笔者结合美国判例中出现的垄断模式，并结合我国的现行反垄断立法，对司法实践中常见的垄断模式进行了分类。

1.法律特权垄断
（1）行政权力主体——滥用行政权力排除、限制竞争
因行业的特殊性和社会公共利益的需要，部分行业必须集中在有行政法律特权的主体手中，如：电力、水、燃气等。这种集中原本是基于高效利用社会资源的目的，但也会因此被赋予特权，而使得“特权”企业轻易的获得反垄断法下“寡头”的市场地位，“行政特权”下的市场更容易被经营者控制，从而损害消费者的利益。
美国的电力企业最初基于服务成本向联邦能源管理委员会提交电价，经批准的价格被认为是对特定企业的规制，以此来排除任何（包括法院在内的）其他可能制定新价格的监管机构的修改。申报价格阻止了电力企业向特定消费者给予优惠，这一做法的目的是为了防止实际价格与公布价格的背离，从而对消费者产生歧视。[1]
（2）知识产权权利主体——滥用知识产权排除、限制竞争
知识产权极易帮助形成垄断的市场地位，是因为知识产权一旦授权会基于《著作权法》、《专利法》、《商标法》而形成具有排他性质的法律保护。同时，“专利权”和“商标权”的形成是基于行政机关的审查核准而形成的“特权”，比如：商标权利人向市场监督管理局投诉侵权行为时，相关部门可以依职权下架侵权产品，以行政执法手段强势保护权利人的利益。法律和行政手段联手给予知识产权权利主体以“特权”，而新出台的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》正是认识到这种“垄断”的高发性，对该“特权”进行规范。
因知识产权触发的垄断行为和反垄断调查在历史上由来已久。美国硅谷的崛起、半导体工业的发展、互联网革命，都托起每一个时期的行业寡头，这些企业凭借知识产权的优势在市场上占据绝对话语权，并且意图垄断自有技术和专利的开发权，企图遏制市场后来者。1956年，著名的电话公司AT&T经过反垄断审查后被拆分成七家电话公司，并开放其旗下贝尔实验室的晶体管等专利。这一场“强拆”催生了半导体行业群雄争霸的局面，后继者不乏英特尔、IBM等大型科技巨头。
讽刺的是，IBM是AT&T反垄断案件中的获益者，最后是依赖AT&T开放的专利而发展起来的。但若干年后，自身却因为不愿意开放专利而陷入另一场反垄断战争中。IBM在其PC机硬件上垄断性的进行软件开发，指定软件开发机构，拒绝其他竞争者共同开发和使用。在针对IBM的反垄断调查中，法院认为IBM垄断或试图垄断通用电子数字计算机系统市场，从而违反了《谢尔曼法》第2条。最后IBM抵不住反垄断审查的压力，宣布开放其PC机的所有技术标准和细节，允许中小企业共同参与制造PC机。此后诞生的巨头都是耳熟能详的微软、惠普、戴尔、联想。因反垄断法受益的这些企业，在缔造自己商业帝国的过程中，又步入前辈的后尘。下文中会继续解析微软反垄断调查案。
2.商业特权垄断
（1）在单一市场中构成垄断的传统行业的企业
传统行业的企业，都是通过长期市场竞争和积累而获得较高的运作效率和商业利润，从而获取市场优势地位。这些企业及其产品往往仅在单一市场中占据高地，因此在传统垄断法理论中界定市场、确定市场占有率、消费者可替代指数等认定垄断地位的经济学指标都是以单一市场为论断基础的。
承接上文的半导体工业发展史，在IBM被反垄断法限制之后，微软成为获益者之一。在半导体市场上占据主导地位之后，也继续走上了IBM的老路——利用自身优势地位，排挤其他竞争者。上个世纪90年代，美国互联网泡沫大潮下的一朵浪花——网景公司，开发了著名的网景浏览器。正是凭借这一产品，网景公司写下了纳斯达克造福史上浓墨重彩的一笔：网景IPO过程仅花了十几个月；网景上市当天，股价从28美元上升到58美元，也给创始人带来了身价的暴涨。微软眼看网景因为浏览器吞噬95%的市场份额，献出垄断大招：买下一个小公司的浏览器产品开发了IE浏览器，并绑定自己的操作系统销售。在微软操作系统巨大的市场份额挤压下，网景败退，最后难逃被收购的命运。本案中，微软利用其在操作系统这一市场上的优势地位，通过捆绑销售的方式，排挤相关市场的竞争者。针对微软的一系列垄断行为，美国司法部进行了长期的反垄断调查，调查横跨克林顿、小布什两届政府。最后，微软免于被小布什政府拆分，但政府也对其提出了限制垄断行为的要求：禁止搭售行为，并且确保windows软件和非windows软件的兼容性。
伴随着微软的没落，下一轮站起来的赢家是直指微软的垄断行为“罪恶性”的谷歌。同时，其他互联网互联网巨头纷纷开始浮现出市场，反垄断进入到互联网时代。
（2）互联网产业
与打击传统反垄断企业注重单一市场分析、静态经济数据分析的方法不同，美国当今的反垄断学派主张兼顾市场效率。互联网行业中，数据是第一生产力，数据可以被使用但不得被滥用。同时，互联网行业下，技术创新也成为了立法者和执法者严重应当被孤立的行为。互联网行业和传统行业单一市场化运作方式大不相同，其运营方式会自然提高市场门槛，但运营方式本身也是企业提高生产效益的体现。提高效益本身可以被允许，但应当的限制滥用。
美国司法部于2020年组织针对四大互联网巨头的调查听证会。四位互联网大佬集体同框的画面实属罕见。在面对质疑和调查时，四家公司分别面对的问题是：
- Facebook: 是否通过收购战略消灭潜在竞争对手
- Amazon：是否凭借占据的市场优势，使用了一些卖家数据来创建自己的产品
- Apple：是否在应用商店中对应用开发者有不公平行为
- Google：是否屏蔽其他网站内容，过于偏袒自己的产品，排挤对手，垄断市场
最有意思的是，在微软因反垄断而没落后崛起的Google，这次也和微软一样的坐在反垄断的调查席上接受司法部的反垄断质询。
对于互联网行业来说，与传统行业的垄断有两大区别：第一，“存在”即是“垄断”。互联网平台初入市场，必须靠“烧钱”的行为占据绝对的市场份额才能存活下去。因为在互联网市场中，越大的“网”，才能把“市场”网住。没有流量的平台甚至无法存活，所以互联网的生存逻辑是先“垄断”，再经营。因此，不同于传统反垄断学派的理论和实务操作方式，评价互联网平台是否构成垄断应当对“市场”和“经营者”需要有不同评价体系，即：企业的扩张行为到底是作为一个普通经营者提高自身的效益目的，还是为了垄断市场、增加市场壁垒；
第二，网住的并非单一市场，而是可以无限的交叉多元化的市场，因此一个互联网巨头采用一种行为，可以影响多个市场中的健康竞争。除了垄断行为本身更难定性更隐秘之外，还会造成更恶劣的市场损害结果。传统实务和理论学界采用的在“单一市场”中界定“垄断主体”的经济学计算方式和标准似乎已经失效。我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《反垄断指南》”）中对于“多元市场”的特殊情形，给出了个案认定时的实务操作原则，即：“可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。”
二我国现行反垄断立法下垄断构成的认定
（一）垄断主体适格
我国的《反垄断法》将主要的垄断行为分为三种：任何经营者企图联合排除竞争的行为（非垄断主体/垄断主体，企图实施垄断行为），滥用市场地位（垄断主体，实施垄断行为）、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中（垄断主体/非垄断主体集中后，有实施垄断行为的可能）。

从《反垄断法》中可以得出，任何主体都有可能成为反垄断法规制的对象，但事实上，只有在市场上占据优势地位的主体才会被反垄断法“关注”。因此在定性主体的时候，都会先从经济学的角度对“市场”进行界定，再结合经济学结果分析判断是否在《反垄断法》下主体适格。
（二）垄断行为的表现方式
前述主体适格中阐述的三种主体的属于传统托拉斯主体，其行为的认定标准也适用传统反垄断法的原则。此外，《反垄断法》还规定了一种特殊的垄断主体，即：利用行政特权实施的垄断行为。
另外，第9条以及《反垄断指南》，还针对互联网平台的垄断行为进行特别规制。对于这一特殊主体进行特别立法的目的是因为互联网行业本身具有“赢家通吃”的属性，互联网平台能够立足于市场等同于在市场上形成垄断。不能形成较大规模“垄断”市场的互联网企业会因为缺少用户、数据，无法长期经营。因此互联网平台这一特殊主体的行为不但受到《反垄断法》中的“滥用市场地位”的规制，相关细节和惩罚措施也在《反垄断指南》中被细化。
最后，知识产权本身具有“授权”即可“垄断”的法律属性，权利一旦确立即排除其他人对于知识产权的使用和获益，因此会提高市场门槛，“合法”地限制其他竞争者的进入。由于知识产权天然的带有“垄断的性质，它可以“合法”的与“抵制垄断”反垄断立法规范之间，形成天然的博弈。
我国现行反垄断法针对多样化的垄断情形，将垄断行为可以作如下分类：

（三）垄断的损害结果
经营者规模过大或者在市场上占据绝对份额并不当然构成垄断，只有当经营者利用自己的垄断地位或者市场优势地位，实施或有可能实施排除、限制竞争的行为时，才能被认定为“垄断行为”。因此在实务中的思考逻辑，应当先行分析“主体”的适格，再分析“主体”实施的具体“行为”。但两个条件同时符合以后，仅仅满足垄断的“因”，即：形成较高的市场壁垒。而垄断带来的“果”是损害了“市场的利益”，具体表现为“市场中其他竞争者的利益”或者“市场中消费者的利益”。因此，同时满足垄断的“因”“果”关系才能认定为构成垄断。

各国的反垄断实践在惩罚反垄断行为上，使用了在常见三种手段为：罚款、拆分、限制/纠正垄断行为。其本质都是惩罚“主体”的“垄断行为”，破除过高的市场壁垒，即：破除垄断之“因”，从而使市场中的其他竞争者和消费者都受益。
结语
美国的反垄断立法和反垄断理论见证了科技行业的沉浮，从AT&T到IBM，到微软，到谷歌、苹果、Facebook、 Amazon。巨头们前赴后继地受益于反垄断法，最后又受制于反垄断法。反垄断法的目的是维持良性竞争的市场，拆除过高的市场壁垒。对于巨头们的惩罚思路并不是“枪打出头鸟”惩罚当下市场中的优秀企业，而是着眼于未来，不封闭以后出现优秀企业的可能性，从而达到动态上形成市场良性竞争的局面。
2020年互联网四大巨头的反垄断调查听证会上，调查委员会主席最后总结道：今日聚集在这里的互联网巨头们有垄断市场的能力，他们应当被拆分、或者限制垄断行为，并对其垄断行为进行法律认定。我们必须确保一个多世纪前的《谢尔曼法》在当今的数字时代仍然能被适用，这部法律最早惩罚的是洛克菲勒和卡耐基等巨头，他们利用自己公司的垄断力量，限制独立自由的市场竞争。现如今被惩罚的对象的名字虽然变了，但是故事是一样的，这次四位参与听证的主角也是利用自己的垄断力量，挤压和限制自由的市场竞争。这一切应当停止！
[1] 刘娅男、常含笑，反垄断法在公用事业领域适用除外制度研究——以美国电力行业为例[J], 法制与社会. 2011,(07),171