对江苏高院知识产权刑事案件审判相关文件中几个观点的解读

江苏法院在知识产权刑事案件的审判经验在国内法院处于领先地位，该院知识产权刑事案件审判的相关成文文件是审判经验上的总结和升华，值得研究与学习。主要包括《关于知识产权审判“三审合一”改革试点工作中刑事司法保护若干问题的意见》（苏高法（2009）217号）、《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》（苏高法［2011］485号）、《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（苏高法［2013］275号）这三份文件，相较于最高法院、最高检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》一、二（以下简称“《两高司法解释（一）、（二）》”）以及最高法院、最高检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用若干法律问题的意见》（以下简称《两高一部意见》）有了进一步的细化，更适合实务操作。
下面，笔者对这几份文件中的几个具体问题作一个解读和分析。
1、关于假冒注册商标罪
——“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的认定
《两高一部意见》第六条第（四）项“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”时，江苏高院《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》在第三（二）进行了进一步的细化：
江苏高院认为被控侵权商标与注册商标之间在图案大小、颜色深浅、笔画长短和粗细、某一笔画的具体位置等方面存在细微差别的，可以认定为“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的情形”，构成“相同的商标”。
另外，江苏高院认为侵权商标表现为以前缀、后缀等形式在注册商标上添加文字、图形的，如果添加的文字、图形与注册商标共同构成完整的商业标识的，应当将该完整标识与注册商标进行对比，并根据添加的效果，判断标识与注册商标之间是否在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
对这部分的规定，江苏高院知产庭副庭长顾韬在“知识产权刑法保护的核心法益——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”的报告中有进一步细化。顾法官的主要观点为“首先要在构成要素上高度近似，然后再判断混淆误认的问题。在民事领域，一般会将构成要素近似和混淆误认放在一起评估，但是在刑事问题中，需要注意将两者的判断区别开来，即便两个商标足以造成公众混淆，但两者在构成要素上存在差异，不构成高度近似，就不能通过刑事犯罪进行调整。”本律师赞同顾法官的观点，刑法上商标高度近似的判断标准自是应该比民事上商标近似来的严格。
2、侵权产品的市场中间价格的认定
《两高司法解释（一）》第十二条规定了非法经营数额认定的三种方式，其中在侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格时，按照侵权产品的市场中间价格计算。
江苏高院认为，按照被侵权产品的市场中间价格确定非法经营数额时，应当委托价格主管部门设立的价格鉴证机构进行价格鉴证，在委托价格鉴证时，应当注意以下两点：
被侵权产品没有与侵权产品相对应的规格型号的，应当要求鉴证机构以规格型号最类似的被侵权产品市场中间价格计算；
被侵权产品没有类似规格型号的，或者按被侵权产品市场中间价格计算，计算结果明显高于侵权产品实际销售价格，且导致处罚过重的，可以要求鉴证机构按照同类合格产品市场中间价格计算，并结合犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言等综合认定非法经营的数额。
对上述规定，顾韬法官在“知识产权刑法保护的核心法益——“知识产权刑事保护的确定性与模糊性”的报告中以“知假卖假、知假买假奢侈品”为例，明确表示不能以正品价格作为非法经营数额认定的计算基础。对于这点，最高院并没有非常明确的意见，江苏高院在此观点可谓非常有个性。
3、商业秘密“不为公众知悉”的认定
商业秘密包括技术秘密和营业秘密，其判断标准为《反不正当竞争法司法解释》第九条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。
技术秘密的判定，一般应当采取司法鉴定等手段。司法鉴定的具体操作程序应该符合《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》（苏高法［2011］485号）第8-15条，同时注意赋予犯罪嫌疑人、被告人进行公知信息抗辩的权利。
笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人应有提供该技术非为秘密的资料和线索的权利。经营信息构成商业秘密的基本判断为经营信息的特有性以及获取该经营信息的难易程度，审查时应注意以下几方面：
权利人为经营信息的形成付出了一定的劳动和投入；
该经营信息应当具备特有性，不能通过正常渠道容易获得；
审查客户名单“不为公众所知悉”时，一般还应当审查权利人与客户之间是否具备相对稳定的交易关系，一次性、偶然性交易以及尚未发生实际交易的客户不构成商业秘密意义上的客户名单。
江苏高院在知识产权刑事审判上有明确的观点，对其他各地的法院也有借鉴意义，律师与企业法务在办案及日常工作中应当予以注意。