2021年4月10日，国家市场监督管理总局（以下简称“市监总局”）针对阿里巴巴集团控股有限公司强制平台内经营者“二选一”，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的滥用市场支配地位行为，作出行政处罚决定，对当事人处以182.28亿元行政罚款。
据悉，市监总局于2020年12月根据举报对当事人涉嫌实施滥用市场支配地位行为开展调查，仅4个月就做出了处罚决定。行政处罚决定作出的速度和力度释放了清晰的政策信号，标志着我国平台经济领域反垄断执法进入新阶段。[1]
下文将通过本案行政处罚决定书和行政指导书的研读，分析我国平台企业反垄断合规体系的构建重点。
一、相关市场界定
相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称“商品”）进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
在本案行政处罚决定书中，市监总局基于本案当事人具有跨边网络效应的平台经济特点，从经营者和消费者两个角度分别进行需求替代分析和供给替代分析，界定本案相关商品市场为网络零售平台服务市场。
本案市监总局对网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场进行详细论证，对之后类似案件的相关商品市场界定提供了有益参考：
需求替代分析：二者不具有紧密替代关系 | |||
经营者需求替代分析 | |||
对比要素 | 线下零售商业服务 | 网络零售平台服务 | |
1 | 覆盖地域 | 有限 | 可突破地理空间限制，并通过物流体系使平台内经营者与全国范围内的消费者达成交易 |
服务时间 | 一般有固定营业时间限制 | 通过虚拟交易场所可实现全天候营业 | |
2.所服务经营者的经营成本构成 | 一般为实体店铺 经营成本主要包括店铺租金、装修费用、人工成本及仓储成本等 | 虚拟交易场所 经营成本主要为营销费用和佣金抽成等可变成本，试错成本相对较低 | |
3.支持经营者匹配潜在消费者的能力 | 因缺少相应的数据和技术支撑，难以为经营者提供精准匹配消费者等服务 | 借助大数据分析和算法等技术手段，可以汇总分析消费者偏好等市场需求信息，为消费者“画像”，使平台内经营者能够精准匹配目标客户，并通过营销推广将商品推送给更多潜在消费者，降低其对消费者针对性搜索和匹配成本，提升商品供应对消费者需求的匹配速度和程度 | |
4.为经营者提供的市场需求反馈效率 | 为经营者提供的市场需求反馈信息较为有限，经营者借此调整商品生产和供应的效率相对较低 | 可利用交易积累的用户评价等海量数据，深入分析市场需求及其变化，使平台内经营者更好地以市场需求为导向进行商品生产和供应的调整 | |
消费者需求替代分析 | |||
1.可供消费者选择的商品范围 | 实体经营场所受物理空间限制，可供消费者选择的商品种类没有网络零售平台服务丰富 | 不受营业场所物理空间限制，可以提供更多种类的商品供消费者选择 | |
2.为消费者提供的购物便捷程度 | 消费者需前往相应的实体店铺进行选购，且通常需要实地比较多家店铺才能选购到合适商品，时间成本相对较高，且一般不提供送货上门服务 | 不受时间和空间限制，可以使消费者实现随时随地购物，并与物流系统紧密连接，为消费者提供送货上门服务，提高消费者购物便捷性 | |
3.为消费者比较和匹配商品的效率 | 提供的商品信息相对有限，且受到营业场所地理位置、交通时间等方面限制，消费者通常需要花费更多的时间和精力搜寻意向商品，比较和选择商品的效率较低 | 能够呈现更为大量和丰富精细的商品信息，缓解信息不对称问题，使消费者便捷地进行商品比较，快速搜索意向商品，提升消费者比较和选择商品的效率 | |
从供给替代分析：二者不具有紧密替代关系 | |||
1.盈利模式 | 主要通过向经营者收取固定的店铺租金等盈利 | 主要通过向平台内经营者收取交易佣金、营销推广费等盈利 | |
2.转变难度 | 线下零售商业服务转变为网络零售平台服务难度较大。 有效进入网络零售平台服务市场，不仅需要满足提供网络零售平台服务所必需的基础设施、技术支撑等方面要求，还需达到平台经济所必需的临界规模，线下零售商业服务经营者转为网络零售平台的成本很高 | ||
基于上述要素的对比，市监总局认为，线下零售商业服务与网络零售平台服务不具有紧密替代关系，不属于同一相关商品市场。同时，市监总局否定了当事人将本案相关市场进一步界定为B2C网络零售平台服务市场的意见。市监总局认为无论是为不同类别经营者还是为不同商品销售方式，抑或为不同商品品类提供的网络零售平台服务内容并无本质区别，皆为提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，因此对网络零售平台服务市场进行进一步细分实无必要。综合上述分析，市监总局将本案相关商品市场界定为网络零售平台服务市场。
另外，市监总局通过需求替代分析和供给替代分析，认为中国境内市场与境外市场不具有紧密替代关系，而中国境内网络零售平台借助互联网可以为全国范围的经营者和消费者提供服务，为中国境内不同地域提供的网络零售平台服务属于同一相关地域市场，最终将本案相关地域市场界定为中国境内市场。
二、市场支配地位认定
经营者“具有市场支配地位”是构成“滥用市场支配地位”的前提。《反垄断法》所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市监总局在行政处罚决定书中严格依据《反垄断法》第十八条和第十九条的相关规定，详细论证当事人在中国境内网络零售平台服务市场所具有的支配地位。
考量因素 | 考量结果 | 具体表现 |
1.经营者的市场份额 | 当事人的市场份额超过50% | 平台服务收入情况：2015—2019年，当事人网络零售平台服务收入在中国境内10家主要网络零售平台合计服务收入中，份额分别为86.07%、75.77%、78.51%、75.44%、71.17% |
平台商品交易额：2015—2019年，当事人网络零售平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中，份额分别为76.21%、69.96%、63.58%、61.70%、61.83% | ||
2.相关市场竞争状况 | 相关市场高度集中 | 2015—2019年，中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）[2]分别为7408、6008、6375、5925、5350，CR4指数（市场集中度指数）分别为99.68、99.46、98.92、98.66、98.45，显示相关市场高度集中，竞争者数量较少 |
3.经营者控制市场的能力 | 具有很强的市场控制能力 | 具有控制服务价格的能力 |
具有控制平台内经营者获得流量的能力 | ||
具有控制平台内经营者销售渠道的能力 | ||
4.经营者的财力和技术条件 | 具有雄厚的财力和先进的技术条件 | 市值从2015年12月的1.32万亿元增长至2020年12月的4.12万亿元 |
具有先进的算法和算力，是中国境内最大的公有云服务提供商，具备先进的人工智能技术和安全系统 | ||
5.其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度 | 其他经营者在交易上高度依赖当事人 | 当事人平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定效应 |
当事人平台是品牌形象展示的重要渠道 | ||
平台内经营者从当事人平台转换到其他平台的成本很高 | ||
6.其他经营者进入相关市场的难易程度 | 相关市场进入难度大 | 平台设施建设成本高 |
品牌信用、营销推广投入大 | ||
获客难度不断增加 | ||
7.其他因素 | 当事人在关联市场具有显著优势 | 当事人在物流、支付、云计算等领域进行了生态化布局，为当事人网络零售平台服务提供了强大的物流服务支撑、支付保障和数据处理能力，进一步巩固和增强了当事人的市场力量。 |
市监总局在行政处罚决定书中承认，认定当事人是否具有市场支配地位需对有关因素进行综合考虑。2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南的第十一条，结合平台经济特点，在《反垄断法》第十八条、第十九条的基础上，进一步细分平台经济领域经营者的市场支配地位的考量因素，比如在确定经营者的市场份额时，指南指出可考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。在后续相似案件的处理中，指南中的相关内容可资参考。
三、滥用市场支配地位行为认定
本案当事人的主要违法行为表现为滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，实施“二选一”行为，触犯了《反垄断法》第十七条第一款第（四）项关于“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的规定，构成滥用市场支配地位行为。
滥用市场支配地位是《反垄断法》规制的三种垄断行为之一。《反垄断法》第六条规定，具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。近年来，我国平台经济领域“强制商家二选一”等案件频发，除本案外，2021年2月唯品会因利用技术手段影响平台内经营者正常运营被罚300万，2020年12月上海市市场监督管理局对上海食派士商贸发展有限公司锁定相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱竞争对手竞争能力等行为罚款116.86万元等案例多次引发关注。
《关于平台经济领域的反垄断指南》亦对“二选一”问题作出回应。该指南第十五条将要求平台内经营者在竞争性平台间进行“二选一”，或者限定交易相对人与其进行独家交易的其他行为明确为限定交易的一种表现形式。在分析某“二选一”行为是否构成限定交易时，该指南提供了惩罚性措施与激励性方式两种考虑角度：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
当事人作为电子商务平台经营者，不仅需守住《反垄断法》等法律底线，亦应履行《电子商务法》等相关法律规定的其对平台内经营者和消费者应承担的义务。2021年3月15日发布的《网络交易监督管理办法》在《电子商务法》基础上进一步明确禁止平台经营者干涉平台内经营者自主经营，不得从事如下行为：
（一）通过搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等方式，禁止或者限制平台内经营者自主选择在多个平台开展经营活动，或者利用不正当手段限制其仅在特定平台开展经营活动；
（二）禁止或者限制平台内经营者自主选择快递物流等交易辅助服务提供者；
（三）其他干涉平台内经营者自主经营的行为。
在本案中，当事人通过协议或口头方式，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施。行政处罚决定书显示，当事人一方面通过流量支持等激励性措施促使平台内经营者执行“二选一”要求，另一方面通过人工检查和互联网技术手段监控等方式，监测平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动情况，并凭借市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，对不执行当事人相关要求的平台内经营者实施处罚，包括减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。上述处罚措施大幅降低消费者对被处罚平台内经营者的关注度，对其正常经营造成重大不利影响，同时具有很强的威慑效果，使得更多平台内经营者不得不执行当事人提出的“二选一”要求。
当事人的行为排除、限制了中国境内网络零售平台服务的市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的合法权益，阻碍了平台经济的创新发展，市监总局认为，当事人的有关行为，从长远来看，影响了网络零售平台服务在充分竞争中的优化和发展，损害效果会传递到消费终端，最终减损社会总体福利水平，因此应对此作出规制。《反垄断法》第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。最终，市监总局对当事人处以其2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。
损害后果 | 具体表现 |
排除、限制中国境内网络零售平台服务市场竞争 | 排除、限制相关市场经营者之间的公平竞争 |
排除、限制相关市场潜在竞争 | |
损害平台内经营者利益 | 损害平台内经营者的经营自主权 |
不当减损平台内经营者合法利益 | |
削弱品牌内竞争程度 | |
阻碍资源优化配置，限制平台经济创新发展 | 阻碍要素自由流动，降低资源配置效率 |
限制平台内经营者多样化差异化创新经营 | |
抑制市场主体活力，影响平台经济创新发展 | |
损害了消费者利益 | 限制消费者的自由选择权 |
限制消费者的公平交易权 | |
从长远看会对社会总体福利水平带来潜在损害 |
四、平台企业反垄断合规自查简表
在本案中，市监总局还首次发布《国家市场监督管理总局行政指导书》（国市监行指反垄〔2021〕1号），对当事人的整改提出行政指导意见。本文结合前述行政指导书，梳理平台企业反垄断合规重点，平台企业可对照自查并完善内部反垄断合规体系构建。
平台企业反垄断合规自查简表 | |
具体内容 | 自查 情况 |
完善平台制度建设 | |
是否不断完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则？ | □是 □否 |
是否建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制？ | □是 □否 |
是否建立个人信息和隐私保护制度？ | □是 □否 |
是否建立并畅通投诉举报渠道，健全投诉处理制度和争议在线解决机制？ | □是 □否 |
是否建立定期向监管部门报告合规情况制度？ | □是 □否 |
提高制度公开性和透明度 | |
是否及时公示平台治理规则和修改情况？ | □是 □否 |
是否在平台内经营者入驻或消费者注册时显著提示对方相关注意义务和责任条款？ | □是 □否 |
是否存在利用格式合同和技术手段强制交易，排除竞争的情况？ | □是 □否 |
是否依法为平台内经营者和消费者提供全面、真实、准确、及时的交易信息，充分保障平台内经营者和消费者的知情权、公平交易权和自由选择权？ | □是 □否 |
是否落实争议解决规则，及时、有效处理平台内经营者和消费者的反映？ | □是 □否 |
对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，是否及时予以公示？ | □是 □否 |
是否建立消费者、平台用户、社会专家等对平台企业的外部评价机制，自觉接受社会监督，不断完善平台内部治理规则？ | □是 □否 |
保持技术使用的客观中立性 | |
是否客观中立设定搜索、排序等算法，公平公正使用数据资源？ | □是 □否 |
是否存在限制平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，没有正当理由拒绝交易，阻碍跨平台互联互通和互操作的情况？ | □是 □否 |
是否利用自身独特地位，以规则和技术手段等方式排出和限制与其自营业务（包括销售商品或服务、提供第三方电子支付服务、提供物流配送服务等）存在竞争关系的平台内经营者、第三方支付或物流承运方等在平台内正常开展业务活动？ | □是 □否 |
是否利用技术手段、平台规则和数据、算法等，与其他经营者达成垄断协议？ | □是 □否 |
是否利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施滥用市场支配地位行为？ | □是 □否 |
是否存在向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为？ | □是 □否 |
提升反垄断合规能力 | |
是否建立定期自查制度，定期对照《反垄断法》等法律进行自查？ | □是 □否 |
是否存在应申报而未申报的经营者集中？ | □是 □否 |
是否定期开展公司高管和工作人员反垄断合规培训？ | □是 □否 |
是否建立各方面反映集中的竞争问题定期分析研判制度，以加强与监管部门沟通，及时完善内部制度规则？ | □是 □否 |
结 语
经过20多年的发展，我国互联网平台经济已从“野蛮生长”逐渐过渡到规范发展阶段，“二选一”等排除、限制竞争行为阻碍了竞争与创新的良性循环过程，反垄断执法力量的作用日益突出。
除前述提及的“二选一”案件外，市监总局针对互联网平台企业的反垄断执法动作不断。2020年12月，市监总局对阿里巴巴、阅文集团及丰巢网络因未依法申报经营者集中处以顶格处罚；2021年3月，市监总局集中发布10起互联网行业未依法申报违法实施集中案件的行政处罚决定；2021年4月13日，市监总局会同中央网信办、税务总局召开互联网平台企业行政指导会，拼多多、京东、腾讯等34家互联网平台企业代表参加。会议指出，强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”、烧钱抢占“社区团购”市场、实施“大数据杀熟”、漠视“假冒伪劣”、“信息泄露”以及实施涉税违法行为等问题必须严肃整治。
此次案件不仅仅是惩罚与威慑，更是一种监督与鞭策，督促我国平台企业不在发展的浪潮中沉沦于资本的无序扩张和商业利益的盲目获取，而持续保持着反省与创新的竞争活力。可预见的是，市监总局及各级市场监管局将进一步秉持支持与监管并重的态度强化市场反垄断和反不正当竞争行为监管，以科学有效的反垄断监管回应平台经济发展的现实需求。[3]
[1] 参见经济日报：《中国政法大学教授时建中：加强反垄断监管，促进平台经济在规范中发展》.[2021-04-10](2021-04-14).http://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/202104/t20210410_327704.html.
[2] HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）是一种测量产业集中度的综合指数。它是指一个行业中各市场竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，用来计量市场份额的变化，即市场中厂商规模的离散度。HHI指数越大，表示市场集中程度越高，垄断程度越高。
[3]同注1.