浅析“虚假宣传”不正当竞争行为的侵权构成要件

信息传播的便捷性使得商家在推广商品时，越来越注重广告形式和内容的创新，因此各种博眼球、赚流量的广告层出不穷，消费者每天在海量的广告攻势下，对于广告是否能客观反映商品的品质、功能等已无从准确判断。基于规范广告市场，也为了维护消费者的权益，我国《广告法》明令禁止虚假宣传行为，并在2015年修订时对于虚假宣传行为进行详细的规定，列举了常见的虚假宣传行为。此外，我国《反不正当竞争法》也规定了禁止虚假宣传，在维护消费者权益之外，在维护正当市场竞争秩序的角度下，对广告行为进行规制。
值得注意的是，两部法律虽然都对虚假宣传进行了规定，但是所产生的法律后果仍存在区别。《广告法》的目的在于保护消费者的合法权益，其保护对象不特指某一个体，任何消费者均可依据该法对虚假宣传行为进行投诉、举报；从性质上来说，《广告法》属于具有社会管理职能的部门行政法，主要依据公权力对虚假宣传行为进行制约和处罚。而《反不正当竞争法》的目的在于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，在这个角度出发，某一虚假宣传行为所侵害的利益完全可以指向某一特定的主体，而从性质上来讲，《反不正当竞争法》兼具私法和公法的双重性质，既规定了平等民事主体间的侵权责任，又规定了行政部门的相关惩处措施。
因此，针对虚假宣传虽然可以提起民事诉讼，但是受到《反不正当竞争法》的限制，对于起诉的条件仍存在相当多的限制。现实中，因未能准确理解两部法律，常常有人陷入“任何人都能对任何虚假广告进行起诉”的误区，本文主要对于构成“虚假宣传不正当竞争侵权行为”的要件进行分析，主要包括以下几个条件：
01 诉讼双方主体为具有竞争关系的经营者
竞争关系为所有不正当竞争纠纷的门槛，所谓竞争关系，是指与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势的关系，可以理解为商品或服务具有替代性，或招揽相同的顾客群体，或抑制了他人的竞争。
对于“经营者”的界定，根据我国《反不正当竞争法》的规定，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
02 被诉主体实施了虚假宣传行为，且足以造成相关公众对商品品质的误解
所谓“虚假宣传行为”，我国《反不正当竞争法》第八条规定，是指对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。《反不正当竞争法》司法解释进一步规定，经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，属于虚假的商业宣传；对商品作片面的宣传或者对比、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传、使用歧义性语言进行商业宣传等行为属于“引人误解的商业宣传”，
同时，我国《广告法》第二十八条规定，宣传的商品或者服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的；均属于虚假广告。
此外，被诉宣传行为还应当足以造成相关公众对商品品质的误解，在对于该要素的判断往往还需考虑广告受众的辨别能力，对于一些广告，虽然明显属于夸大宣传，但是这种夸大足以使相关公众进行辨认，并不会对产品产生误解，也无法构成虚假宣传。如在（2011）朝民初字第7324号案件中，法院就认为，虽然涉案宣传行为存在明显的夸张，但结合客户的辨别能力，涉案宣传行为不足以使相关公众对产品质量、性能或生产者等产生误解，从而未认定构成虚假宣传。
03 被控宣传行为给原告造成了直接的经济损失
该要素为提起“虚假宣传民事纠纷”中的最核心的要素，也是区分民事维权和公权力救济的核心元素。在受害对象不特定的情况下，出于对市场整体以及所有潜在消费者权益的维护，才能利用公权力对相关行为进行规制，而当虚假宣传行为所带来的损害可以指向特定对象时，特定对象才拥有了对此提起民事诉讼的权利基础。在虚假宣传民事纠纷中，如果不对“造成直接经济损失”进行限定，那么意味着任何主体均可以对宣传行为提起诉讼，则会使相关市场主体面临十分不稳定的状态，制止不正当竞争行为的目的也无法实现，更是失去了区分《广告法》和《不正当竞争法》的意义。
而现有的判例也确认，只有在原告同时举证证明合法权益因被控虚假宣传行为已遭受直接损害时，其才有权要求被控侵权行为实施者对其承担民事责任。
如（2017）沪73民终330号案件中，判决书中明确写道“只有在符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容构成虚假宣传足以造成相关公众误解以及对同业者造成直接损害这三个基本条件下，才构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传并承担相应的民事责任。”“只有当提起泛主体不正当竞争纠纷之诉的被侵权人同时举证证明其合法权益因被控虚假宣传行为已遭受直接损害时，其才有权要求被控侵权行为实施者对其承担相应的民事责任。”
（2020）冀民终104号判决书中也确认“并不是所有虚假宣传行为均对特定主题构成不正当竞争而具有民事可诉性，构成不正当竞争，除了要具备虚假宣传的客观行为外，还要求原告是与该虚假宣传行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”
综上所述，在面对虚假宣传行为时，可以通过行政投诉和民事维权两种途径维护自身权利；行政投诉并未对主体存在限制，消费者只需证明相关宣传行为存在不实、虚假等情况足以影响其对商品的判断，即可向相关部门进行投诉；但是若想通过民事诉讼进行维权，就应当遵从《反不正当竞争法》的相关规定，在满足诉讼双方主体为具有竞争关系的经营者、被诉主体实施了虚假宣传行为，且足以造成相关公众对商品品质的误解、被控宣传行为给原告造成了直接的经济损失几个条件下，才可能维权成功。