对外承包工程企业劳动/劳务风险防控解析

【内容摘要】随着中国对外承包工程活动的逐年增多，再加上劳动/劳务纠纷数量的不断上升，劳动者维权意识的增加，使得对外承包工程领域的劳动和劳务纠纷越来越成为困扰企业的一个问题。本文站在对外承包工程企业角度，从几个方面剖析工程劳务风险，重点提示企业如何防控以避免纠纷的出现和经济损失的发生。
关键词：对外承包工程 劳务输出 对外劳务合作
一、对外承包工程企业聘用施工人员时需重点注意对施工人员的安全保护及管理监督；
1 、政策出台背景：
对外承包工程，是实施“走出去”战略的主要形式之一。 2008 年《对外承包工程管理条例》出台以前，一些对外承包工程的单位守法意识和严格履约的意识薄弱，侵害外派人员合法权益的现象时有发生。这些问题，不仅直接影响我国对外承包工程的健康发展，也关系到我国的国际声誉以及与工程项目所在国家的政治、经贸关系。之后 《对外承包工程管理条例》以及相应配套政策法规陆续地出台，较好地规范了对外承包工程企业聘用施工人员前往境外施工的法律行为。
2、劳务派遣和雇用合同的签订：
按照《对外承包工程管理条例》等有关规定，具有对外承包工程资质的企业（企业名录可以登录“商务部网站”查询）在对外承包工程时，可以依法向该工程项目外派有关管理人员、施工人员等。同时，根据商务部关于印发《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》的通知的规定：本办法所称"对外承包工程项下外派劳务"是指具有对外承包工程经营资格的企业（以下简称"有关企业"）向其在境外签约实施的承包工程项目（含分包项目）派遣各类劳务人员的经济活动。所派各类劳务人员受雇有关企业，而非外方雇主。对外承包工程项下外派劳务是对外承包工程业务的有机组成部分。为支持对外承包工程业务的发展，国家允许有关企业向其在境外承揽的承包工程项目派遣各类劳务人员，但相关工作应参照对外劳务合作的有关管理规定。
按照对外工程承包管理及配套法律法规有关规定，对外承包工程单位在外派劳务人员离境赴项目现场前，要与其签订劳务派遣和雇用合同。所签合同应符合 《对外贸易经济合作部关于印发＜劳务输出合同主要条款内容＞的通知》( ( 1 996 ）外经贸合发第1 05 号）的有关规定，包括工作内容、工作性质、技术要求、工作地点、雇用期、法律手续（包括劳务人员的入境、劳务许可、居留等法律手续）、工资、国际旅费、交通、工作日和工作时间、节假日和带薪休假、加班、工作条件、食宿、劳保、保险、工伤、亡及病故等等。同时对外承包工程单位要保证外派劳务人员的工资水平不低于项目所在地同工种人员的工资水平，以切实维护和保障劳务人员的合法权益。
外派劳务的申报和审批是由国家商务部门负责的，有关企业按现行相关文件要求向商务部提交有关材料外，需提交以下材料：《对外承包工程项下外派劳务事项表》、我驻外使（领）馆经济商务机构对工程项下外派劳务出具的明确意见。
3、保证员工取得工作签证：
目前，我国政府颁发给公民的护照有外交护照、公务护照和普通护照三种，其中普通护照又分为因公普通护照和因私普通护照。因公普通护照发给研究生、进修生、留学生和受雇于外国公司的工人、海员，因私普通护照发给因私事出国的中国公民、侨居国外的中国公民。
我国公民赴境外工作的，应持有因公普通护照出境。然而，实践中，一些对外劳务合作企业并未按法律规定为出国工作的劳务人员办理因公普通护照，而是要求员工自行办理出国手续，持因私护照出境。而持因私护照出境的员工往往无法取得派驻国政府签发的工作签证或其他允许外国人在当地工作的签证。这种做法会导致境外子公司违反当地外国人就业的相关法律，并面临当地监管部门的处罚。
近年来，中国公司在境外设立的子公司因违反东道国劳工政策遭受处罚的案例屡见不鲜，不但造成了经济损失，而且给企业的整体形象造成了不良影响。提起企业重点关注。
4 、视同工伤的处理：
特别是在境外要保护外派人员的人身和财产安全。对于外派劳务人员在境外的人身安全方面，国家有着特殊的规定：
根据 《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》和《劳动部关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》规定，外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对恃。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。
根据上述规定，不分工作场合还是生活场合，劳务人员在国外劳务发生非因工伤亡的（例如溺水、枪杀等）应该视同工伤。这意味外派劳务人员的人身安全得到进一步的法律保障。但此规定可能会认为会加重对外承包工程企业的负担，其实不然，因为如果严格按照规定为劳务人员办理了工伤保险或人身意外险手续，那么在国外不管发生的因工伤亡还是非因工伤亡均可以得到国内社会保险和商业保险公司的理赔。这样不仅保障了劳务人员的权益，也保障了对外工程承包单位的合法权益。
因此，提示对外承包工程单位，一定要重点注意对施工人员人身安全的保护，这里重点提示对外承包工程企业，在对外派劳务进行出国前培训时，全面、详细、如实地向外派劳务介绍派往国别（地区）和项目的有关情况、工作生活条件及工资待遇，并教育外派劳务遵守项目所在国法律法规，不应采取任何不正当方式激化矛盾。以确保外派劳务人员的人身安全。同时，要做好劳动保护、人身保险缴纳的法律手续工作，以保障企业的合法权益。
5、境外分公司或子公司不具备在中国境内直接聘用中国员工的主体资格：
这一点会时常发生在劳动争议领域，也是对外承包工程单位经常遇到的法律问题。通常，境内的对外承包工程单位会在国外设立分公司或子公司对工程进行施工。有的对外承包工程单位不直接与施工人员签署劳动合同或劳务派遣和雇用合同，而由境外子公司或分公司与该施工人员签署劳动合同或劳务合同。
根据《对外劳务合作管理条例》规定：“国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作”。境外企业无对外劳务合作经营资格，不能直接在中国境内招收劳务人员赴国外工作。因此，虽境外企业与施工人员建立了事实上的劳动或劳务关系，并签订了形式上劳动合同或劳务合同，但境外企业或因不属于我国《劳动合同法》规定的用人单位，不能在中国境内直接招聘劳务人员赴境外工作。
此种情形，如施工人员在境内仲裁请求有关劳动争议事项，确定用人单位的主体资格是审理的一大重点。通过查询相关案例，有些案例认为：根据《对外劳务合作管理条例》及《劳动合同法》规定系无效的劳动关系，但有些案例也倾向于保护个人利益，认为境外企业与施工人员之间的劳动或劳务关系可能会被认定为直接约束境内企业。
如北京市二中院在王昌宏与中成国际糖业股份有限公司、中国成套设备进出口（集团）总公司劳动争议纠纷（2015）二中民终字第04415号判决书中，法院认为：王昌宏系中国公民，中成集团总公司为王昌宏办理了派往境外从事工作任务的相关手续。中成糖业公司虽与王昌宏签订有《聘用合同》，但中成糖业公司系中成集团总公司经商务部批准投资设立的境外公司，其并不具有自行聘用中国员工的主体资格。王昌宏与中成糖业公司之间的聘用合同虽不符合我国《劳动合同法》规定的用人单位的定义，但该合同明确约定了合同期限、王昌宏的工作地点、工作内容、待遇、双方权利义务等项，系王昌宏本人所签，且双方按照合同内容实际履行，故本院确认该聘用合同真实有效，已具备了劳动合同应当具备的必备条款，明确了双方权利、义务，实现了书面劳动合同的功能，可视为双方已订立书面劳动合同；因中成集团总公司系中成糖业公司的境内投资主体，该聘用合同的约束力及于中成集团总公司，故中成糖业公司与中成集团总公司应共同承担该聘用合同项下的法律义务。”
通过上述案例分析，提示对外工程承包单位境外子分公司与施工人员签署关于劳动合同解约、工资结算、经济补偿等敏感性协议时，务必以境内企业的名义进行签署，以免带来各种麻烦和风险。
二、对外承包工程，总包单位分包时的法律风险防控提示：
1 、总包单位与分包单位（国内企业）均需具备对外承包工程经营资格：
国家对于对外承包工程经营赋予了许可的条件。根据规定，需要向商务部门提出申请，审核的条件包括：1、有法人资格，2、特级或者一级（甲级）资质证书；3、具备资金和技术管理实力，有具备对外承包工程经历的人才。具备有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力和工程质量、安全生产的规章制度；有良好的商业信誉。上述条件审核通过的，由商务部门颁发 《对外承包工程资格证书》，方能开展对外承包工程活动。
根据商务部关于印发《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》的通知规定：对外承包工程项下外派劳务应由总包商（对外签约单位）自营，或由总包商通过签署分包合同将承包工程中的部分工程连同其项下外派劳务整体分包给具有对外承包工程经营资格的分包商。因此，对外承包工程单位如涉及分包给国内企业的，则该分包单位同时也必须具备对外承包工程经营资格。不能分包给没有对外承包工程经营资格的分包商。
2 、分包内容的限制性要求：
对于对外承包工程发生分包的，具有限制性条件。
首先阐明下劳务分包和工程分包的区别。劳务分包不同于工程分包：劳务分包指的是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为。
工程分包包括人（人工）材（材料）机（机械）的分包，而劳务分包只涉及人工的分包即劳务部分。根据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。据此，该司法解释对于劳务分包的合法性做出了确认，即劳务分包可不经过发包人同意，可由总包人或者专业承包人自行劳务分包，不违反法律法规，应属有效。
由于劳务分包人只负责劳务方面的工作一般只带辅料，主材料和机械由总包人或专业承包人提供或租赁。但有时也时常被要求包料和机械施工，劳务分包人自行带料带机械施工是违法劳务分包的基本原则的，会构成工程违法分包的情形继而导致无效。此时，需要由总包人与劳务分包人签署《建设工程施工劳务分包合同》的同时，另行签订《委托采购施工材料合同》和 《机械设备租赁合同》，这样的话，材料的采购和机械的租赁成为总包人的行为，而非劳务分包人的行为，劳务分包人依旧自行进行劳务部分的工作，材料的采购和机械的使用属受托和出租行为，如此可明现避上述的法律风险。
上面讲到了工程分包和劳务分包的区别。在对外承包工程领域，国家相应法律有所限制性规定：总包商不得将工程项下外派劳务单独分包或转包，只能将部分工程连同其项下外派劳务整体分包。而国内建筑工程是允许总包商单独进行劳务分包的。这一立法精神体现了对外承包工程中“工程”与“劳务”的紧密结合，劳务输出与工程这一实体项目的紧密结合。
3 、重要的法律提示：
综上，总包要对整体项目的外派劳务负责。因此，总包单位聘用国内建筑分包企业时，注意要审查国内分包单位是否同时具备对外承包工程企业资质，要遵守不得单独分包劳务的规定，且注意，一定要与分包达成有关外派劳务安全、工程质量管理方面的协议，以切实履行有关对整体项目下外派劳务工作的责任和义务。
三、分包给当地建筑企业时的用工风险：
实际中，对外承包工程企业在工程当地，会聘任当地建筑企业完成一定工程量。此时，需要重点注意如下几个方面，明壁免用工风险的发生。
1 、注意审查当地企业的施工许可资格和分包合同：
对于分包给当地建筑企业，目前国内法律投有禁止性的规定，但要注意审查当地企业的建筑工程企业许可证和资质证书，国外一些国家的话，对建筑工程企业没有资质的划分，但基本都得具备建筑企业的许可证书。因此，提示对外承包工程企业重点审查当地建筑企业的建筑许可和资质证明文件。
同时，在分包合同中，务必要明确重点约定对施工人员伤亡事故的具体处理办法，分清责任和义务，明确约定分包商必须办理和履行有关当地的劳动保护、签约、人身保险方面的强制性手续和义务，如果没有依法办理的，那么出现的事故和损失将由分包商承担，与总包单位无关。
2 、如当地企业聘用了中国劳力，注意审查是否具备对外劳务合作的手续：
有真实案例发生，对外承包工程企业聘用了当地的一家建筑施工企业帮助完成一部分工程量（桥梁基础灌注桩施工分包工程），该国外建筑施工企业，系中国人到当地开办，聘用了中国劳力来施工，发生了非工作时间游玩时意外溺水死亡事件。
后经查实，该国外建筑施工企业，作为国外雇主尽管其公司设立和施工资质都是合法完备的，但其未经中国对外劳务合作企业聘用中国籍员工，而采取旅游签证方式入境用工，属于违法用工。死亡事件发生后，该家对外承包工程企业非常重视，协调了分包商、当地政府部门、使馆等进行协商解决。由于按照当地风俗，死者只能在当地安葬，死者家属一度非常悲愤。作为律师，我们向总包方企业提示到：尽管从法律层面，公司没有什么责任，但死者家属可能会鉴于是在该公司工程项目上所发生的事故而执意要求由该公司承担责任，因此可能会前往该公司位于中国的总部闹事而影响正常公司秩序。
3 、重要的法律提示：
有鉴于此，我们律师提出建议：第一、要敦促国外分包商与死者亲属积极协商解决此事；第二、建议与国外分包商达成书面意向或协议：明确总包与本次事故无关，由分包商出面积极解决此事。如由于分包商未能妥善解决而造成死者家属闹事导致影响总包工作秩序的，则由分包商承担全部损失，可从分包工程费用中扣除或拖延支付；第三、总包可就可能出现的家属闹事作一些紧急应对准备，比如说服工作的准备（向家属说明情况）、加强安保措施等等。
因此，我们重点提示各总包单位，如涉及到分包给国外的建筑工程企业，而该国外企业同时聘用中国籍劳工的，为避免不必要的损失和纠纷，一定要重点审查该等中国籍劳力，是否办理了合法的劳务输出手续。即该等劳工是否经由中国对外劳务合作企业聘用。如属非法用工，提请重点注意和规避，以免引起工伤事件导致家属前往国内办公机构闹事。
4 、另行阐述对外劳务合作的概念：
劳务的对外输出目前合法的两种形式分别是：
第一种形式是具有对外承包工程资质的企业在对外承包工程时，可以依法向该工程项目外派的有关管理人员、施工人员等。这个在文章的第一部分己经阐述了。
第二种形式是采取对外劳务合作形式，由具有对外劳务合作资格的企业组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作。
根据有关规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作，任何单位和个人不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作，因此，如果国内劳务人员希望赴国外工作的，必须由具备对外劳务合作资格的企业安排国内劳务人员赴国外或地区进行工作。
此时，必须由对外劳务合作企业与国外雇主订立书面劳务合作合同，其中约定劳务人员的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、合同期限、报酬、社会保险费的缴纳、劳动条件、保护、培训、防护、出国手续办理、经济补偿等等，同时由对外劳务合作企业与外派劳务人员签署书面服务合同或劳动合同。
从上述两种方式我们可以看出，在第一种形式中，外派劳务人员的雇主依然是中国的承包企业，只不过其工作地点在国外。在第二种形式中，外派劳务人员的雇主则为外国雇主，为外国雇主直接提供劳动。
因此，上述真实案例中，分包商聘用旅游签证的中国劳工入境工作，属非法用工。按照正常程序，应当由该分包商与中国国内的对外劳务合作企业签订劳务合作合同，由后者选派劳务人员赴境外工作。总包单位如果选任了这样非法用工的分包商，出现事故后，会给自身带来一定麻烦，重点提请这样的总包单位，选任分包商时，一定注意审查聘用中国工人的手续是否合法。
另外，根据《对外劳务合作管理条例》第29条的规定，当劳务人员权益受到损害时，劳务人员可据此获得救济。但仔细研究该条款时却发现，该条款仅规定对外劳务合作企业只是协助劳务人员向国外雇主要求赔偿，也没有区分对外劳务合作企业与劳务人员之间是民事合同关系还是劳动合同关系，使劳务人员追究对外劳务合作企业的责任变得模糊不清。当实践中出现劳务人员权益受损时，因为对外劳务合作企业只是协助索赔的责任，在国外雇主处于优势的情况下，劳务人员的合法权益很难得到保障。
因此，笔者建议在修改《对外劳务合作管理条例》《劳动法》《劳动合同法》等法律法规时，可进一步明确对外劳务合作企业、国外雇主和劳务人员三方法律关系为劳务派遣关系，将有利于保护弱势的劳务人员的合法权益，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业求偿，对外劳动合作企业承担责任后，又可依据其与国外雇主之间的民事合同向国外雇主追偿，如果对外合作企业无法追偿，其应承担没有尽到审核义务的不利后果。
此外，对外劳务合作企业也可以通过为劳务人员办理社保和购买商业保险来规避部分风险，转移自己的部分责任，这样也不会过分加重对外劳务合作企业的负担，也不会阻碍我国对外劳务合作的发展。
四、关于涉外劳动关系适用法律如何确定的问题。
在处理涉外劳动争议案件的过程中，最重要的问题是确定准据法，即适用哪个国家的法律来解决争议，这也是对外工程企业比较关心的问题。我国在涉外劳动争议的法律适用问题上采取了比较保守的做法，规定在处理涉外劳动争议时只能适用我国的劳动法。
《劳动法》、《劳动合同法》第二条均规定与我国境内用人单位形成的劳动关系适用我国劳动法律，前述条文规定并未将外国人与中国企业之间建立劳动关系排除在适用范围之外。此外，《外国人在中国就业管理条例》也规定用人单位与聘用的外国人发生劳动争议的，适用我国法律。由此可见，涉及涉外劳动关系的法律适用时，我国法律及行政法规既明确排除了其他国家法律的适用，也排除了当事人合意选择准据法的空间。《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”这里的“劳动者工作地法律”包括了境外的法律，但因该法第四条又规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”同时，《法律适用法司法解释》第八条第一款还规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；”因此，前述第一部分列举的各种涉外劳动关系的情形，在产生纠纷时，如在我国境内诉讼，从劳动者权益保护角度，均可适用我国法律。
在实践中，有些中国企业不与其招用的外派人员签订劳动合同，要求外派人员与境外当地企业签订书面劳动合同，试图以此逃避用人单位责任。但是，上面也提到了，根据国务院《对外劳务合作管理条例》第二条规定，境外企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。故司法实践中法院一般均采信劳动者主张，认定劳动者是由中国对外承包工程企业招用，并与其建立了劳动关系。所以，提示对外承包工程企业，须对国内劳动法体系了解熟知，以避免劳动争议的发生及劳动纠纷发生时更大损失的发生。
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