引言
网络游戏企业的员工相关争议/风险大体涉及以下几类[1]：
- 员工和公司之间就某些作品的权属产生争议，公司认为相关作品属于法人作品/特殊职务作品，或属于类电作品，总之，著作权属于公司，而员工则认为相关作品是其个人作品或一般的职务作品，至少经济权利属于员工；
- 员工涉嫌泄漏商业秘密（如计算机软件源代码） ，这类案件或涉及私服外挂等可能涉及著作权犯罪的问题，或与第三方竞争者有关，因此可能产生不正当竞争纠纷或著作权侵权纠纷；
- 员工涉嫌违反竞业限制。有时违反竞业限制还与泄露商业秘密同时发生。此外，违反竞业限制通常与第三方竞争者相关，因此也常常产生不正当竞争争议；
- 员工利用职务之便，获取相关数据。这类案件往往涉及虚拟财产、计算机信息系统安全或个人信息，一般是刑事案件，罪名包括非法获取计算机信息系统数据、非法侵入计算机信息系统、或职务侵占等。
我们将一一评述。
壹
典型案例概况
就网游企业与员工可能存在的知识产权权属方面的争议，本文拟结合《梦幻西游》V《神武》案[2]来阐述。该案的核心争议点之一就是诉争文字作品《“梦幻西游”门派技能法术装备特技介绍》的著作权人究竟是原告还是原告关联公司的前员工（同时也是被告的法定代表人，在原审中的诉讼地位为“有独立请求权的第三人”）徐某。因为该“有独立请求权的第三人”未参与原审一审，原审二审中又未能调解结案，不得不发回重审。
一审重审的判决书梳理了各方提出的证据，法院这样认定该第三人在原告游戏开发过程中的作用和地位：第三人徐某于2001年11月15日至2006年11月9日就职原告关联公司,入职后不久即参与《梦幻西游》包括涉案文字作品在内的创作,并逐步担任该游戏的主要策划和维护等核心工作。徐某从原告关联公司离职后创立了被告公司。
一审重审中，法院在认定这属于法人作品时，着重提出了如下要点：
网页资料介绍徐某当时担纲《梦幻西游》主创,可见该游戏是由团队创作完成的
从常理出发,作为与《梦幻西游》游戏软件同期创作并存在相互配合关系的涉案文字作品，即使是由《梦幻西游》创作团队中某一具体个人独立完成的,作品体现的也应是创作团队的意志,即原告的意志
即便如被告所述,徐某曾早于涉案文字作品登记的完成和发表时间之前就已在网络上公开涉案文字作品内容及创作过程,但鉴于徐某当时的身份,其将所接触到的涉案文字予以公开的行为,可理解为《梦幻西游》创作团队成员对该游戏的宣传推广或徐某个人的自我推介行为,不足以证明涉案文字作品就是徐某个人创作完成,作品纯粹代表其个人的意志
同理,徐某持有涉案文字作品相关创作手稿,亦不能说明徐某就是涉案文字作品的作者,更不能证实涉案文字作品在创作完成前已存在实质性相似的文字作品,从而失去独创性
案情分析
本案有很多值得探讨之处，篇幅原因，我们在此仅讨论一点，即：为什么原告要主张涉案文字作品是法人作品而非第一类特殊职务作品[3]，在实践中是否值得借鉴。
我国现行《著作权法》下的法人作品的概念很简单，“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”，而根据《著作权法》的规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外”（法人作品权属方面并没有“除外”规定），也就是说，法人作品的著作权， 包括精神权利和经济权利，全部都属于法人。
从效果上来看，除署名权以外，特殊职务作品的著作权也是属于单位，主张这属于特殊职务作品几乎能达到和主张法人作品一样的目的，即禁止其他方（包括作者）未经许可使用该作品。此外，实践中，要区分第一类特殊职务作品和法人作品并不容易，仔细分析下来，很多作品往往同时符合这两者的构成要件。这也是实践中一直呼吁对法人作品制度进行重构的原因。可惜的是，最新的《著作权法》修订并没有回应这个问题。篇幅原因，本文在此并不专门展开，可见作者的另一篇分析《关于〈著作权法修正案（草案二次审议稿）的意见〉（二）》 。
从案情披露的信息来看，倒也不难理解。案情显示，第三人，也就是原告关联公司的前员工，和原告关联公司之间并没有就职务作品的权属进行约定。既然没有合同约定，此处也很明显不属于法律行政法规定规定的情形，那么要以特殊职务作品来主张权利，单位就必须证明这属于第一类特殊职务作品：首先，该作品属于职务作品，也就是“公民为完成法人工作任务所创作的作品”， 其次，该作品“主要是利用法人物质技术条件创作”，司法实践中，这里的法人的物质技术条件一般是指的法人特有的物质技术条件，而非办公用品等作者完全可以自给自足的物质技术条件；最后，应该由法人承担责任。
这其中，证明工作任务的存在，以及利用法人物质技术条件都有着不小的难度：很多时候工作任务并不那么明确，正式，有准确及时的记录，再加上年代久远，人员流动频繁， 争议作品几经修改，往往很难证明存在工作任务，或者工作任务和争议作品之间存在关联。而利用法人物质技术条件这一点，和作品的类型有很大的关系。之所以《著作权法》在描述此类特殊职务作品时，用“工程设计图、产品设计图、地图、软件”举例，正是因为这些作品往往并非凭员工一人之力就能完成，需要单位的“物质技术条件”[4]。而文字作品的创作特性使得其创作过程很大程度上并不依赖于单位的物质技术条件。因此，原告在证明这属于特殊职务作品上确实有难度。
而朝“法人作品”的方向努力则不然，不仅没有署名权方面的“缺陷”， 在证明构成要件上， 也只有“ 由法人主持”，“代表法人意志创作”，“由法人承担责任”这三点。从法院的论证说理来看，“从常理出发，《梦幻西游》游戏软件同期创作并存在相互配合关系的涉案文字作品，即使是由《梦幻西游》创作团队中某一具体个人独立完成的,作品体现的也应是创作团队的意志,即原告的意志”， 甚至可以说，法院其实并没有进行说理，法院的观点本质可以概括为，只要是单位的工作任务， 就自然而然地体现了单位的意志， 这是不言自明的常理。
指导意义
司法实践中对法人作品的认定如此宽松，是否意味着，今后企业和员工之间，不需要就职务作品归属进行约定呢？或者说，不约定反而更好呢？
本文认为并非如此。法院的阐述都是针对某个专门案件的，原被告双方提出各自主张，驳斥对方的主张，法院在论述其观点时，既需要从正面论述其最终认定的观点，也需要解释为什么不支持其他双方提出的观点。而对于双方没有提出的观点， 如与阐述法院观点无关，则一般不会涉及。
本案中，被告和第三人的主张是，涉案作品是著作权完全归属于第三人的个人作品。被告从劳动关系、工作岗位、作品完成时间等各种角度试图论证这并非职务作品。而这些观点最终都未获得法院支持。可以假设一下，如果被告和第三人放弃非得要证明涉案作品为个人作品的主张，愿意退一步，主张这属于一般的职务作品呢？
正如之前所述，鉴于我国《著作权法》下，第一类特殊职务作品和法人作品的边界并不清晰，一个符合第一类特殊职务作品特征的作品也往往符合法人作品的特征。如果朝第一类特殊职务作品的方向论证， 即使“主要利用法人物质技术条件”不成立，构成职务作品总是问题不大的。
而本案中双方没有就职务作品的权属签署合同，该文字作品也不属于“主要依靠法人的物质技术条件”，那么这就是一般的职务作品。根据现行著作权法，一般的职务作品“ 著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品”。这与法人作品的的权属规定存在根本性的差别。
法院固然仍然可以按目前的逻辑去论证涉案作品属于“法人作品”，但如果要有足够的说服力，法院就需要在论证这属于法人作品的同时，论证这不属于“一般的职务作品”。这是不容易的。
本文的目的并非在探讨该案的诉讼策略，只是希望建立这样一个观点，如果能够约定，还是建议以合同的方式约定职务作品的归属。即便不能完全享有完整的著作权（因为署名权属于作者），这对企业来说也并非坏事，对于鼓励创作、激发员工积极性是有好处的。
有读者可能会说，2020年11月《著作权法》修订后规定， 电影电视剧以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利[5]。也就是说，不进行约定，反而没有争议，一旦进行约定，就难免涉及约定中因为某一方的谈判地位问题产生不确定的后果。
此话不假。但是，需要指出的是，首先，这是此次《著作权法》修订后的新规定，电影电视剧的定义、网络游戏作品中有哪些人属于作者等都是一个有待行业和司法不断探索的问题。关于由此可能产生的不确定性， 可见作者的另一篇分析《著作权法修订对网络游戏知识产权保护的影响》；更重要的是，该条款并不是针对所有的作品类型，而是仅针对视听作品。而网络游戏本身构成复杂， 是多种作品的集成，包括计算机软件、文字作品（当然，要看文字是否达到“表达”的程度）、美术作品、音乐作品、类电作品（修订后的“视听作品”）等多种作品的集合。即使在视听作品的整体著作权方面可以依赖这一规定，但是对于其中能够单独使用的作品（文字、美术、音乐、计算机软件等）的权属，如果没有约定，并不会自然属于游戏开发商，反而会陷入这究竟是一般的职务作品、特殊职务作品、还是法人作品的争议。
从这个意义上来说，对网络游戏开发商来说，最稳妥的，仍然是通过合同方式约定职务作品的范围和权属。尤其是对于一些模糊地带的作品，例如，在入职前创作，但作为工作成果提交的作品；或入职后创作，但一开始并非为完成工作任务而创作，但之后作为工作成果而提交的作品；或为了完成工作任务而创作，但在完成前已经离职，离职后继续创作完成的作品等，以合同方式约定其权属也能最大限度地避免争议。
贰
商业秘密相关法律框架
在介绍网络游戏产业的商业秘密问题之前，有必要先来介绍一下我国对商业秘密保护整体性的立法和司法实践问题。
简单来说，我国对商业秘密的立法体系， 是以《反不正当竞争法》、《刑法》为主，辅之以《技术进出口管理条例》等法律法规以及最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释。
从实践来看，因为法律规定较为原则性，以及企业的商业秘密管理制度建设不到位，企业很难针对商业秘密制定有效的保护措施，虽说不少企业都有与员工签署保密协议的做法，但保密协议往往存在着保密信息范围、条件过于宽泛甚至不尽合理的情形，法院很难直接依据保密协议来证明和锁定“秘密点”，甚至，因为保密协议存在的排除员工主要权利等情形，使得保密协议本身的效力也可能受到质疑。
因此，不少商业秘密权利人成功索赔的民事案件，往往由成功追究被告侵犯商业秘密刑事责任的案件而来，利用刑事案件中公安机关的强大的侦查力量，将刑事案件中获得的证据、认定的事实用于追究侵权人的民事责任。这也是“先刑后民”制度的必然后果。但是，按照现行《刑法》， 侵犯商业秘密罪的入刑条件是“造成重大损失”（按照有关司法解释，此处的重大损失是指达到50万元）， 而权利人往往无法证明其损失，这也是导致商业秘密刑事案件“立案率低、成案率低”的根本原因。也就是说，“以刑促民”固然有效，要想启动刑事程序却并非易事。
此外，即使启动了刑事程序，也要理解，刑事诉讼因其价值取向、程序要求等原因，未必与权利人在民事诉讼中的实体诉求、时间诉求相契合。另一个潜在的理论风险是，刑民案件证明标准不同。理论上，某一行为即使未达到刑事诉讼证明标准而未被认定为犯罪，但仍有可能构成民事诉讼中的侵权行为。然而，如果在刑事案件中被认定不构成犯罪，必然会对民事案件中权利人的维权造成压力。
可以考虑通过提起刑事附带民事诉讼，一次性解决刑事责任和民事赔偿问题，但针对侵害商业秘密犯罪可否提起刑事附带民事，从司法实践来看，仍然存在争议。
以上是2019年《反不正当竞争法》商业秘密制度改革之前的状况。自从2019年以来，我国的商业秘密保护制度进行了重大的调整。首先：2019年的《反不正当竞争法》系统地修改了商业秘密制度，具体表现在：
定义方面，修订后的商业秘密是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”， 和原来相比，增加了“商业信息”这样一个兜底的范畴，解释空间更为广阔；
侵害方式上，增加了“电子侵入”的方式， 侵权情形也增加了教唆侵权、帮助侵权的规定；
举证责任上，增加了附条件的举证责任倒置的条款。即：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，只要商业秘密权利人 提供了初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，则涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于法律规定的商业秘密。而且，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，则涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为: (1) 有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密且其使用的信息与该商业秘密实质上 相同;(2)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险; (3)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。这极大减轻了商业秘密权利人的举证负担；
法律责任方面，侵害商业秘密的法定赔偿最高额也从300万元提高到500万元。
其次，2020年9月施行的最高人民法院的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》对侵犯商业秘密的手段行为、认定损失及违法所得的计算方法，做出更为细致周到、操作性强的规定，“重大损失”的标准也由50万元降低到30万元。
更为重要的是，2020年《刑法》修订案（2021年3月1日施行）进一步对侵犯商业秘密罪的构成做出了重大修改，将入刑条件从“造成重大损失”改成“情节严重”。结合前述《反不正当竞争法》以及若干程序问题的调整，可以说，在立法层面，不管是刑事还是民事，实体还是程序，对商业秘密的保护力度与过去相比都不可同日而语了。
网游企业商业秘密案件司法实践
从现有的网络游戏企业的涉及员工的商业秘密或技术秘密案件[6]来看， 相关商业秘密通常涉及游戏的源代码，包括游戏引擎源代码、产品源代码、编辑器源代码、相关技术文档等，员工侵害商业秘密后往往伴随着利用前述商业秘密开发实质性相似的新游戏，或开发运营外挂私服等行为。侵权时间既有在职期间，也包括离职后。从纠纷性质来看，民事案件中，既有侵权纠纷（侵害商业秘密/技术秘密或侵害著作权），也有合同纠纷（企业和员工往往签署了保密协议）和劳动争议（违反保密条款导致解除劳动合同）；刑事案件中，最终认定的罪名既有侵害商业秘密，也有著作权侵权，视被告具体行为而定。
从本文参考的案例来看，在网络游戏公司针对商业秘密（如前所述，往往是指的源代码）从民事角度进行维权的时候，容易碰到以下问题： - 与员工签署劳动合同的企业和拟保护的商业秘密所涉及的游戏的计算机软件登记证书上的著作权人不是一个法律主体，往往存在关联关系；
- 员工的具体工作岗位无法直接接触到源代码；
- 保密措施达不到“合理、有效、具体”的要求，因而法院不认为符合商业秘密定义中的“采取相应保密措施”这一条件，这其中就包括保密协议的效力遭到质疑的情形；
- 在特定情况下（例如，主张保护的源代码是服务器源代码而非客户端源代码，或者侵权游戏已经停止运营）难以获得侵权游戏的源代码进行比对；
- 在没有在先刑事案件的情况下，难以证明权利人遭受的损失。
对第1点，法院的态度比较开放，并不排除著作权人和关联公司共同享有商业秘密的权利。
对第2点，这是员工常用的辩解理由，不过，实践中，法院并不仅仅依靠员工的职位来判断是否能接触到源代码。
对第3点，权利人往往只能主张双方之间签署了保密协议，因而属于采取了“保密措施”。但法院在考量“保密措施”时，会结合具体的商业秘密的内容、性质、保密措施的可识别程度、保密措施与具体商业秘密的对应程度等因素综合考量。既不是只要签署了《保密协议》，就认为已经采取了保密措施，也不是只要没有签署保密信息，就不认为已经采取了保密措施。在某一起网络游戏企业技术秘密侵权案中[7]，法院甚至表示，“退一步而言，即使双方未签订保密协议，而该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，游戏公司为其投入了大量人力财力，对其将来产生巨大经济利益抱有期待。在此种情况下，该行业人员包括游戏软件源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或者使用该游戏软件源代码商业秘密”。但即便如此，该案中法院认可企业已经采取了保密措施的重要原因仍然是双方签署了保密协议，以及“涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理”。
对第4点和第5点，这实际上是举证责任问题。实践中，往往需要请求法院从有可能掌握被诉游戏源代码的企业（被告或游戏的运营方等）处调取源代码、被诉游戏的运营财务数据等证据。法院在判断是否进行调取相关证据时，需要考量原告是否已经穷尽收集证据的能力。
应该说，目前商业秘密的保护痛点已经不是立法问题，而是当事人的商业秘密管理能力问题。对网络游戏企业来说，要想更好地保护商业秘密，还是需要立足于自身的商业秘密保护体系的制度建设，尤其是在保密措施方面。这方面，可以参考最高人民法院的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释列举了若干法院认可的、具有操作性和参考价值的保密措施。作为重要保密措施的之一的保密协议也应当尽可能全面、清晰、合理，避免被质疑其效力。此外，制度建设并不仅仅限于文本起草，关键是执行。只有综合地提高商业秘密管理能力，才能最大限度地降低商业秘密泄露风险。
-待续
[1]与其他企业员工争议无本质差别的争议类型不在本文讨论范围之内。
[2]（2018）粤73民初684号判决书。
[3]现行《著作权法》下，特殊职务作品有三类，第一是主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”；第二、第三是”法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品”。2021年6月1日起将实施的修订后的《著作权法》增加了一类，即： 报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品。
[4]从立法精神和司法实践来看，所谓“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”并不是说“工程设计图、产品设计图、地图、软件”必然属于“主要利用法人物质技术条件”的职务作品，也不是说这四类作品以外的其他作品就必然不属于“主要利用法人物质技术条件”。“主要利用法人物质技术条件”只是对这一类特殊职务作品的限定条件之一。
[5]《著作权法》（2020修订版）第十七条第2款。
[6]本部分参考案例包括：（2012）刑终字第5321号判决书、（2019）粤09刑终2号判决书、（2015）深宝法知民初字第434号判决书、（2012）杭西知初字第1887号判决书、（2019）粤知民终457号判决书等。
[7]（2019）粤知民终457号判决书。