如何降低“末位淘汰”的违法风险——从《劳动合同法》第四十条以不胜任工作解除劳动合同的角度分析

一、关于“末位淘汰制”与“不胜任工作”
通常所谓的末位淘汰是指用人单位根据其企业战略和具体目标，结合各个职位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。末位淘汰制这种绩效考核管理方式是一个舶来品，这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则，每年对员工工作绩效严格评估，有10%的员工被评为C类落后员工，表现最差的员工通常会被淘汰。这是一种强势的管理制度，员工竞争激励机制，一方面有积极作用，从客观上推动了员工工作积极性，有利于提高企业竞争力；另一方面也有消极作用，如可能存在违法内容、给员工压力过大等。这种管理模式在促使员工增强危机意识、竞争意识，最大限度地挖掘员工潜力，达到个人绩效的最大化方面有其积极的作用。
关于“不能胜任工作”，在劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知中第二十六条解释到：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。多用于计件类、销售类、管理类岗位。
二、末位淘汰与不胜任工作的误区
用人单位建立末位淘汰制，认为居于末尾的劳动者就是不胜任工作，以此为由解除双方的劳动合同。这是将“末位淘汰”与“不胜任工作”混为一谈了。“末位淘汰制”是企业管理领域的概念，“不能胜任工作”属于法律概念，管理概念不等于法律概念。劳动者在用人单位绩效考核等级居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即劳动合同法第三十六、三十九、四十、四十一条的规定。“末位淘汰制”不能作为用人单位解除劳动合同的依据。
三、“末位”以“不胜任工作”解除劳动合同的风险
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（四）关于劳动合同解除问题第29：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
用人单位将考核位于末尾的劳动者以不胜任工作的原因直接解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。劳动者可以要求单位继续履行劳动合同，也可以要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金。
根据《劳动合同法》第四十条之规定，用人单位即是能够证明劳动者不能胜任工作，也不能立马解除劳动合同，而是要经过培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，并支付经济补偿。
四、降低“末位淘汰”以“不胜任工作”解除劳动合同的违法风险
（一）“末位淘汰制”合法、合理的写入单位规章制度中。
所谓“淘汰”，本意指去掉不合适的，留下合适的。淘汰制度，并非仅指解除劳动合同，而是可以泛指降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训、解除劳动合同等多种形式。
“末位淘汰制”作为绩效考核的一种管理制度，直接涉及劳动者切身利益的重大事项。《劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”用人单位的规章制度要合法有效，能够在劳动争议案件审理中可以作为解除劳动合同的依据，必须经过民主程序制定并告知劳动者。规章制度的内容不违反国家法律、行政法规及政策规定。
（二）制定明确的岗位职责、考核标准，“不胜任工作”可量化，用人单位有调岗调薪的权利。
用人单位应科学合理的制定考核指标，以判断劳动者能否胜任工作。首先，用人单位要有明确的目标管理制度和清晰的岗位职责，制定科学合理的考核标准和程序，将劳动者的工作职责、岗位要求细化、量化，明确不能胜任工作的具体标准和指标。其次，用人单位应当根据单位工作实际情况，在与劳动者或其代表民主协商的基础上，在单位规章制度或者劳动合同中对考核指标予以明确并公示告知，并注意不得违反法律法规的规定。绩效考核明确设定“不能胜任工作”的情形，考核的形式、评分标准、达到不能胜任的分值、次数能够量化。达到“不能胜任工作”的标准，合理的调岗调薪，调整后的岗位合理、有关联性，不能带有侮辱性质，调薪的幅度也不能太大，以免存在倒逼劳动者辞职的嫌弃。每个岗位的岗位责任说明具体、明确。
（三）“末位淘汰制”转化为“不胜任工作”单方解除合同的条件
凡是考核总是会有末尾存在的，劳动者考核等次居于末位，以此来认定劳动者不胜任工作也并不科学合理。即使考核居于末位等次的劳动者确实不能胜任现职工作，用人单位也不能直接与之解除劳动合同，而应当对劳动者先进行培训或调整工作岗位。只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。因此，用人单位不能仅因劳动者居于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
劳动者符合规章制度的“不胜任工作”，应向其发送调岗通知书，调岗通知书中应注明“因不胜任工作而调整工作”，岗位调整后需签收新的岗位职责说明书。如果调整岗位后经考核仍不胜任工作，用人单位可以根据《劳动合同法》第四十条单方面解除劳动合同。
劳动者符合规章制度的“不胜任工作”时可以不调岗而对其进行培训，培训的形式要正式且针对不能胜任工作的劳动者，培训的内容针对不能胜任的工作内容，培训的时间要充足，不能居于形式，而且要保留好培训的证据。
（四）小结
“末位淘汰制”合法合理存在于用人单位的规章制度中，有明确可行的绩效考核办法、岗位职责说明书，规章制度经过民主程序制定并公示于众。经过合理的考核后对“末尾”劳动者发出调岗通知或者进行有效的培训，调岗或培训后，再次考核劳动者仍不能胜任岗位，根据《劳动合同法》第四十条之规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，并要支付劳动者经济补偿。
如果出现不胜任工作的情形，用人单位不想调岗或者培训，也可以直接与劳动者协商，经协商一致解除劳动合同也是降低违法解除劳动合同风险的一种方式。