建设工程施工合同无效情形及法律后果

合同效力是民商事案件审判过程中最为重要的内容之一，也是司法机关评判的痛点和难点。本文将结合我国目前的法律法规、司法解释对建设工程施工合同无效情形进行梳理整合，并分析其法律后果。
一、建设工程施工合同无效的情形
（一）承包人无相应资质
注：承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。
【相关规定】
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《建筑业企业资质管理规定》（2015年1月22日住房城乡建设部令第22号）和《建筑业企业资质标准》（2014年11月6日建市［2014］159号），建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。
在司法实践中，辨别建筑企业是否具有相应资质我们可以从以下方面辨别：任何个人不具有建筑业企业资质；具有建筑企业资质的，一般名称中都会包含“建筑”“建设”“工程”“安装”等字眼；一些案件虽名义上为劳务分包，实际上却是承包人自行负责乙供料、大型机械设备，其本质上仍然属于专业分包、违法分包或转包；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义等情形。
（二）违反《招标投标法》
【相关规定】
《招标投标法》第三条规定，在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
（三）未办理建设工程规划许可证
【相关规定】
《城乡规划法》第三十九条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
（四）违法分包
【相关规定】
《建设工程质量管理条例》第七十八条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：规定的违法分包是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
（五）转包
【相关规定】
《民法典》第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》第二十四条和第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
（六）任意压缩工期、违反工程质量强制性规定
【相关规定】
《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。
二、建设工程施工合同无效的法律后果
（一）未履行合同的，当事人有权主张缔约过失责任
缔约过失责任的赔偿应以信赖利益的损失或实际损失为赔偿范围，包括直接损失和间接损失，如为缔约支出的费用、准备履行或履行合同所支出的费用、与第三方所签订协议的违约赔偿损失、丧失其他有利缔约机会的损失等，具体有复印费、差旅费、投标保证金的利息、前期费用等。
承包人可考虑从发包人存在虚构建设工程的事实、建设工程不具备合法发包条件（无建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证，或无其他招投标、建筑、环保、消防、气象、安监等法律法规要求的合法发包条件）的事实、发包人存在违背诚信的事实等方面进行举证。发包人可考虑从承包人存在故意隐瞒挂靠资质、超越资质或无资质的事实等方面进行举证。相对方对此抗辩的，可以举证证明对方签约前明知存在导致合同无效的事实。
（二）已履行的合同不得继续履行或解除
《民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”建设工程施工合同无效但合同已经履行或部分履行的，当事人不得主张继续履行合同或行使解除权，双方自然进入合同权利义务的清理程序，当事人可举证证明合同已履行的具体情况。合同被确认为无效或者被撤销以后，其结果是该合同自始无效。这就是合同无效溯及既往的能力，该条款对建设工程施工合同仍然适用。故当事人不得在诉讼请求中要求继续履行合同，如承包人要求发包人支付工程进度款、提供施工配合条件，发包人要求承包人按约继续施工等。
（三）违约金条款不得直接适用
违约金是合同当事人在合同中预先约定的当一方不履行合同或者不完全履行合同时，由违约的一方支付给对方一定金额的货币或损失赔偿额的计算方法。违约金的目的是弥补守约方的损失，并且可以根据实际损失的金额进行调整。在司法实践中，关于建设工程施工合同无效清新下违约金条款是否适用也存在不同的裁判观点。
观点一：支持合同约定中的利息和违约金的规定，但依法作出调整。（2017）最高法民申4425号
观点二：施工合同无效，违约金条款也无效。（2020）最高法民终398号
（四）参照合同约定确定工程款
《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
因此在建设工程施工合同无效的情况下，承包人若向发包人交付的建设工程质量不合格，就会导致发包人的合同目的无法实现，也无法直接向发包人主张工程款。