打破刚性兑付、坚持“卖者尽责，买者自负”原则已成为大资管时代的主旋律之一。在此背景下，涉及信托公司是否应承担适当性义务、受托人责任等的案件逐渐成为司法实践与法律服务市场中的热点。
我们作为在营业信托纠纷领域有较多经验的实务工作者，拟以近期处理的部分营业信托纠纷案件为起点，持续与大家分享我们在“信托纠纷之受托人责任争议解决”这个领域的一些想法。
本篇作为“信托纠纷之受托人责任争议解决”的首篇文章，我们主要探讨适当性义务的内容与体系，并分享经办案件中针对该类主张的应诉思路。
一、适当性义务之内容与规则体系
目前主流学理观点认为，适当性义务属于先合同义务，与狭义的受托人责任尚有区别。
根据《九民纪要》的规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
所谓“高风险金融产品与高风险金融服务”，特指存在将来发生不利益状态之可能性的金融产品与服务，且主要以本金损失为判断基准。[1]
[1] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第414-415页。
对适当性义务之内容与规则体系的准确理解与把握，对于涉及适当性义务的信托纠纷争议解决具备高度指引作用。我们将《九民纪要》中适当性义务的内容与规则体系梳理如下：
适当性义务内容梳理
核心内容 | 具体内容 | 规范意旨 | |
共同点 | 不同点 | ||
了解客户 | 对潜在的客户进行风险识别、测评和分类 | 克服金融市场上的信息不对称问题，弥补金融消费者自身的知识和能力局限，缓解交易双方不对等的缔约地位 | 侧重程序正义 |
了解产品 | 向客户告知说明金融产品具体情况 | ||
适当推介 | 将合适产品合理推荐、适当销售给客户 | 侧重实体正义 | |
适当性义务规则体系梳理
适用主体 | “金融消费者”。 |
责任主体 | 金融产品之发行人、销售者应对金融消费者之损失承担连带责任。一方承担责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。 |
举证责任倒置 | 卖方机构就其是否履行了适当性义务承担举证责任。 |
告知说明义务 | 告知说明义务的核心内容为卖方机构对与金融产品相关的市场风险等重要事项的信息披露义务，体系定位为适当性义务的重要组成部分之一，判断标准为主客观相一致标准。 |
损失赔偿数额的确定 | 1）原则上以金融消费者实际损失为限，包括损失的本金及利息。 2）欺诈销售的惩罚性赔偿范围可根据卖方机构向金融消费者的承诺最大利益原则加以确定。 |
免责事由 | 1）因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当。 2）根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。 |
二、适当性义务之应诉思路
根据九民纪要的规定，适当性义务的核心原则在于“卖者尽责，买者自负”。该等条款规定的核心，是处罚明显对消费者进行欺骗销售的具体行为，以最终促进消费者在一个健康有序的金融消费环境内自主决策、自负风险。因此，适当性义务的立法本意在于促成健康的金融消费环境，使得消费者最终能对自己的决策负责，而不是为了处罚金融机构。
我们于近期处理了一些涉及信托公司是否履行适当性义务问题的营业信托纠纷案件。在该等案件中，金融消费者作为原告方，往往存在故意曲解适当性义务的内容及立法本意的倾向，在深层次来说，仍具有让金融机构“刚兑”兜底的错误心态。这样的错误解读和心态也有可能对裁判者造成错误的影响，从而偏离立法的最终本意。
作为信托公司的代理方，我们就适当性义务的既有法律规定、业务发展实践及司法审判倾向进行了综合分析与研判，并总结出一套相对具有体系的应诉审查思路，具体分为如下五个步骤：
1.审查原告主张适当性义务与全案诉请的请求权基础问题；
2.审查原告是否为“金融消费者；
3.审查原告的主张与信托公司履行适当性义务之间的差别；
4.审查金融消费者自身主观因素对赔偿责任的影响；
5.审查产品结构，核定损失是否存在。
第一步：审查原告主张适当性义务与全案诉请的请求权基础问题
就适当性义务的法律性质以及违反该义务引发的民事责任性质的问题，理论界与实务界存在争议。结合《九民纪要》的规定，我们认为，当法律、行政法规对适当性义务有明确规定时，该项义务属于法定义务；当法律、行政法规未作出明确规定时，适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段处于特殊结合关系中的合同各方当事人基于诚实信用原则与公平原则而负担的义务，即《民法典》第500条规定的先合同义务，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。
缔约过失责任不同于违约责任：主流观点认为，缔约过失责任逻辑上的前提为合同未生效，违约责任则以合同生效为前提。据此，若原告在主张缔约过失责任的同一诉讼中，既主张缔约过失责任，也主张违约责任，该两种请求权在要件事实上形成冲突，只能择一使用。不过，理论与司法实践上，亦有部分法院发展出了合同有效型的缔约过失责任。[2]
[2]理论上的观点，参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年第四版，第166-167页。司法实践中的观点，例如上海金融法院在“(2020)沪74民终498号”一案中认可了一审法院的观点：“缔约过失责任是对合同双方在合同订立过程中基于诚实信用原则而设立的义务，并不仅限于合同无效、撤销的情形。”又如成都中院在“(2014)成民终字第5395号”一案中认为：“在案涉房屋买卖合同生效的情况下，晨光公司作为房地产开发企业，违反了先合同义务，应当向购房人林峰、杨斌秀承担赔偿责任。”
缔约过失责任也不同于侵权责任：缔约过失规则对处于特殊信赖关系中的当事人课以相较于侵权规则更高的注意义务要求。
在实际案件中，金融消费者所主张的适当性义务往往不是单独存在的，而是结合其他实质性的受托人责任一并主张。在此情况下，就需结合受托人责任的主张内容进行甄别。
首先，需明确金融消费者所提出主张的请求权基础。在实践中，金融消费者提出的诉讼主张为要求金融机构承担侵权责任或者承担违约责任。两者仅得选择其中一项行使。
再者，在明确了金融消费者在受托人责任项下提出的诉讼主张性质后，进一步进行推论。
如果金融消费者提出的是侵权之诉，那么当然不能在侵权诉讼中同时主张适当性义务这一缔约过失责任。
如果金融消费者提出的是违约之诉，那么其在主张违约损害赔偿之时，又在一个诉讼中同时主张缔约过失责任。根据主流观点，缔约过失责任请求权与违约责任请求权之要件事实冲突，只能择一使用。[3]
[3]但实践中，不排除部分法院持有缔约过失责任在合同有效的情形下亦有适用空间的观点。
第二步 审查原告是否为“金融消费者”
就适当性义务的适用主体这一问题，于《九民纪要》出台之前，已有部分金融监管机构以部门规章的形式在各自业界内给出了认定标准。
例如，根据中国人民银行2020年9月发布的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（下称“实施办法”）第2条，本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。
且该实施办法第2条规定，在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品和服务的银行业金融机构，提供跨市场、跨行业交叉性金融产品和服务的其他金融机构以及非银行支付机构（本办法统称金融机构）适用本办法。
此外，根据证监会2017年7月发布的《证券期货投资者适当性管理办法》（下称“管理办法”）在证券期货投资领域也做了具体规定。其在第7条与第8条规定，投资者分为普通投资者与专业投资者，仅普通投资者在信息告知、风险警示、适当性匹配等方面享有特别保护。而经有关金融监管部门批准设立的金融机构（包括证券公司、商业银行等），经行业协会备案或者登记的证券公司子公司等，上述机构面向投资者发行的理财产品（包括证券公司资产管理计划），符合条件的自然人、法人与非法人组织均属于该管理办法所称的专业投资者。据此，在证券期货投资交易中，“金融消费者”不包括专业金融机构以及个人合格投资者。
上述实施办法为人行发布，适用的领域主要为银行业金融机构、其他金融机构和非银行支付机构提供的金融产品；而管理办法为证监会发布，适用的领域主要为证券、基金、期货等领域。综合来看，上述两个规定，基本上覆盖了九民纪要在第72条适当性义务所明确的适用范围。[4]
[4]九民纪要72条，其表述的适当性义务适用范围为“卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务。”
因此，实施办法及管理办法对于金融消费者的定义，具有明确的适用价值。
并且，虽然《九民纪要》并未就“金融消费者”给出明确统一之定义，但其第76条提到了“金融消费者手写风险知悉条款”、第78条提到“金融消费者”的受教育程度。这些用于解释适当性义务的条款，从语义解释而言，只可能是自然人作出。
我们认为，通过体系解释，结合该规则倾斜保护交易中弱势买方利益的规范意旨，适当性义务的适用主体仅指自然人。
综合前述实施办法、管理办法及《九民纪要》就“金融消费者”的相关规定，我们就适当性义务的适用主体作如下总结：
主体类型 | 判定结果 |
自然人 | 原则上属于“金融消费者”。如果是在证券期货投资领域，如该自然人构成专业投资者，则不属于“金融消费者” |
普通机构 | 倾向于认定不属于“金融消费者”，但不排除部分普通机构投资者作为交易弱势地位受倾斜利益保护 |
经有关金融监管部门批准设立的金融机构，包括证券公司、期货公司、基金管理公司及其子公司、商业银行、保险公司、信托公司、财务公司等；经行业协会备案或者登记的证券公司子公司、期货公司子公司、私募基金管理人等 | 肯定不属于“金融消费者” |
因公众号文章篇幅所限，我们将于《适当性义务内容及应诉审查思路（下篇）》中，就后续三个步骤内容进行讨论。