代销银行与信托公司之间连带责任的法律基础 ——涉信托产品案件法律问题分析之一

背景
近期，由于大量信托产品无法按期兑付，众多投资者通过诉讼的方式主张兑付或赔偿。北京策略律师事务所袁权律师团队接受委托参与办理了投资者、信托公司及代销银行之间的营业信托纠纷、金融委托理财合同纠纷等案件的代理工作，并结合自身的办案经验对法院在审理这类案件过程中关注的法律问题进行如下分析研究，以期对于该类案件纠纷的争议解决提出有效的解决方案。
投资者向法院起诉信托公司承担赔偿责任，多数会将代销银行列为共同被告，并主张代销银行承担连带责任。然而，信托公司承担赔偿责任的前提是信托公司对信托计划的信托财产管理不当，存在明显过错，代销银行承担连带责任的前提则是其代销信托产品过程中未履行适当性义务，二者承担责任的法律基础存在差异，之所以在司法实践中涉及二者的连带责任问题，要从连带责任制度本身进行讨论。
一、连带责任的定义
连带责任是一种法定责任，由法律规定或者当事人约定产生。《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第一百七十八条规定：
二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
连带责任，由法律规定或者当事人约定。
连带责任产生的前提是两人或两人以上的责任人未能全面履行法律规定或约定的义务。
因此可以认为连带责任的构成要件包括：第一，两人或两人以上的连带责任人有连带关系；第二，连带责任人都未能全面履行法律规定或约定的义务。作为一种多人民事责任承担形态，连带责任的承担形式较有利于权利人的权利实现，权利人可以选择向任一、数个或全部责任人求偿。
郭晓霞《连带责任制度探微法学杂志》2008(05):104-106
从连带责任的构成看，本身存在着对内及对外的双重权利义务关系，责任主体之间应为一种对内关系，因此认定连带责任的前提应当确定承担连带责任主体之间的对内的连带关系，以及责任关系。责任主体之间的对内连带关系可基于法定产生，亦可基于约定产生，如连带责任保证担保，即基于法律规定确定了连带责任的责任边界，同时又明确了连带责任必须约定明确。
二、投资者请求代销银行与信托公司承担连带责任的依据
在营业信托纠纷案件中，代销银行未尽适当性义务的，按《最高院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（下称“《九民纪要》”）的规定，需承担责任或承担连带责任。
《九民纪要》第七十四条规定：
金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。
第七十七条规定：
卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。
所以，基于上述规定，在代销银行未尽适当性义务时，投资者有权要求代销银行承担责任或承担连带责任。《九民纪要》的上述规定实质是基于司法实践为了一次性解决信托公司与代销银行的责任问题而提供的思路，其主要的法律依据应该是《民法典》第一百六十七条：
代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
《九民纪要》基于法律规定认为代销银行与信托公司之间属于委托代理关系，因此如果代销银行知道代理事项违法的情况下，仍然代理的，应当承担连带责任。但仔细分析仍存在非常严重的责任冲突问题，司法实践几乎没有适用该审理思路亦说明问题。
首先
《民法典》关于代理人与被代理人的连带责任问题系基于一般的委托代理关系，但银行的代理销售行为不能简单界定为一般的委托代理关系。
其次
《民法典》规定的代理人与被代理人的责任应针对同一违法行为，但代销银行的责任系基于违反适当性义务，有观点将未尽适当性义务的法律责任界定为缔约过失责任，而信托公司的责任系基于对信托产品的管理不审慎，应当界定为一种违约责任，二者的责任基础存在较大差异，且并不针对同一违法行为。
虽然《九民纪要》将金融产品发行人、销售者未尽适当性义务作为承担连带责任的前提，但实践中，信托公司委托代销银行对产品进行代销，那么将不再履行适当性义务，因此，即使基于《九民纪要》的规定，发行人与销售者承担连带责任的前提在实践中很难出现。
最后
《民法典》中的代理事项系指本应当由被代理人实施的行为委托给代理人实施，代理人的行为基础完全基于委托人的委托。但银行的代理销售行为本身就是被监管规定明确界定的经营行为，且信托公司的自行销售行为与代销银行的销售行为并非完全等同，即监管要求存在差异。本所律师认为代销银行的销售行为已远超越了一般委托代理关系的法律框架，可以视为独立的行为。
因此，由于责任基础完全不同，所构成的连带责任与《民法典》规定的连带责任的立法本意相悖。
从连带责任人之间的连带关系而言，连带关系可以表现为连带责任人之间身份上的连带关系、连带意思或在有关联利益的情况下，法律法规对连带责任人从事特定行为承担连带责任有明文规定。
代销银行的销售行为是监管规定的经营行为，是独立的行为，代销银行与信托公司间不存在身份、意思和利益上的连带关系。从连带责任人未履行义务的共同性而言，连带责任存在不可分性，而代销银行与信托公司的责任来源于不同的应履行义务，分别为适当性义务与勤勉尽责、信义义务，因此代销银行与信托公司的责任是相互独立的，不应归为连带责任，故此在已有判决中法院往往也分别衡量代销银行与信托公司履行各自义务的情况，划分责任。从对权利人的补偿性而言，权利人可以选择任意连带责任人求偿，有利于权利人实现权利；另一方面，也通过“由法律规定或者当事人约定”限定连带责任的适用范围，防止连带责任的过度扩张与限缩，以实现权利人与连带责任人的利益平衡。
《九民纪要》并非法律规定，亦无投资者与代销银行、信托公司共同签订的合同约定连带责任，所以不应认定代销银行与信托公司之间构成《民法典》第一百八十七条规定的连带责任。
三、 代销银行与信托公司之间承担连带责任缺乏判例的原因分析
经过本所律师大量检索投资者与信托公司及代销机构的司法判例，存在法院判决信托公司因未尽职责导致投资者损失承担赔偿责任的情形，亦存在因代销机构未尽适当性义务承担赔偿责任的情形，但暂未检索到代销银行承担连带责任的判例。
对此，本所律师认为在同一案件中，信托公司及代销银行同时存在过错的概率较低，同时亦因为认定连带责任存在法律冲突的问题，司法实践中，法官较难认定双方的连带责任。信托公司均为持牌金融机构，受到严格的监管，且代销银行一般为大型商业银行，对于代销产品的选择亦非常慎重，因此在同一案件中出现信托公司及代销银行同时违反监管规定且导致投资者损失的概率较低。投资者主张信托公司或代销银行承担赔偿责任，需要证实投资者确有损失，信托公司未尽到审慎管理责任，信托公司及代销银行未尽适当性义务，且其损失与未尽审慎管理责任、未尽适当性义务之间存在因果关系。实践中，尽管需要信托公司或代销银行承担举证责任，投资者需证明的标准对其而言依旧很高。
综上，无论是基于连带责任的制度设计，还是基于司法实践的现状，《九民纪要》中关于发行人和代销机构承担连带赔偿责任的司法政策都不具有现实解决该类纠纷诉讼的可能性。