浅谈在建设工程合同纠纷案件中就中标合同或实际履行的合同之确立如何举证

一、提出本课题研究的背景
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2014）14号，现行有效）（以下简称《司法解释一》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
后国家住房城乡建设部于2018年9月28日发布的《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法>的决定》第五条规定:“删去第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，也就是说住建部新规已取消了对中标合同强制备案的规定，在这部新规发布后，建设单位在履行招投标手续并与中标单位签订建设工程施工合同后，发承包人双方都无须再将签订的中标合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门进行备案。
因此自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）（以下简称《司法解释二》）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”；第九条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外”。
《司法解释二》的上述规定中就删除了“备案”二字，明确以中标合同来确定权利义务，其中也包括结算工程价款。同时，《司法解释二》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。对于建设工程施工合同无效有哪些情形，另有专题研究做相应解释，本文在此就不展开论述，该十一条规定的就是，当发承包双方就同一项目工程签订有数份建设工程施工合同，这数份施工合同可能在工程工期、工程范围、工程质量、工程价款等实质性内容方面的约定均有所不同，当这数份施工合同均因违反法律的相关规定等而被认定无效时，如承包人施工的建设工程质量合格，则可以参照发承包人双方实际履行的合同来结算工程价款，实际履行的合同难以确定的，可以参照最后签订的合同来结算工程价款。
二、结合上述背景介绍，在后续可能发生的建设工程施工合同纠纷中诉讼当事人如何来举证证明哪份合同是中标合同或实际履行的施工合同
建设工程施工合同指向的标的物往往利益巨大，发包人为项目工程投入了土地、资金等要素，建筑施工企业作为承包人为项目工程投入了资金、原材料、人力等要素，发承包双方均将建设工程作为未来收入的主要保障，因此信赖和协作本应是施工合同的主要特征。但在建筑市场上却普遍存在着黑白合同或阴阳合同，也就是发承包双方就同一建设工程签订有两份甚至多份不同版本的合同，其中一份是中标合同，其他是内容与中标合同不一致的合同。
在建设工程施工合同强制备案制取消之前，如果发承包双方发生建设工程施工合同纠纷，根据《司法解释一》）第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，也就是说，如果发承包双方另行签订的施工合同与备案的中标合同实质性内容比如工程范围、工程工期、工程质量、工程价款不一致的，当事人如无法证明其手中持有的合同为中标合同时，可以去工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门调取备案的中标合同，并主张以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，人民法院应予以支持。但住建部于2018年9月28日发布的《住房城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法>的决定》取消了中标合同强制备案的规定，如发承包双方都未将中标合同予以备案，且中标之后发承包双方另行签订的施工合同如没有填写签订日期或者填写的签订日期与中标合同的签订日期一致时，在后续可能发生的建设工程施工合同纠纷案件时，如当事人一方想主张以中标合同或实际履行的合同作为发承包双方工程价款的结算依据，其如何来举证呢？作为承包人的建筑施工企业在施工过程中又如何来搜集这些证据呢？
1、建设工程施工合同纠纷案件的证据种类
在建设工程施工合同案件的证据种类上，实物证据中以书证为主，书证是施工合同及其履行中最根本、最重要的证据，另外还有物证、视听资料、电子数据和勘验笔录这四种实物证据；言词证据主要包括当事人称述、证人证言、鉴定意见这三种，其中鉴定意见如工程造价鉴定、工程质量鉴定在施工合同案件中亦发挥很重要的作用。
建设工程施工合同纠纷案件中的书证主要包括：
（1）招标公告、投标书、中标通知书组成的招投标文件；
（2）施工合同及附件、补充合同，如修正条款、备忘录及合同；
（3）工程签证文件，发承包双方互相确认的工程签证能够成为后期工程结算或最终结算工程款的凭据；
（4）工程施工计划及施工组织方案、技术规范、施工图纸、工程进度计划及记载工程施工状况的监理日记等项目现场文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告；
（5）双方的往来信件及会谈纪要；
（6）施工期间的自然资料、水电供应等影响施工的环境情况文件、公布的物价指数、材料的采购、订货、运输、进场、使用方面的凭据等。
2、结合上述的证据种类，施工企业在施工过程中应如何来搜集关于日后证明哪份合同是中标合同或实际履行的合同的相关证据
（1) 保存好招标公告、投标书及中标通知书组成的招投标文件的原件。
《司法解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，根据该条规定，如发承包双方之后签订的几份施工合同（包括中标合同）均有效，但与招标文件、投标文件、中标通知书中载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致时，承包人如无法举证证明手中持有的几份施工合同中哪份是中标合同，或者是招投标文件中约定的工程价款的结算方式对承包人更有利时，承包人可以主张以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但目前实践中中标通知书的内容往往都很简单，有只写工程名称的，或者只写一个工程总价款的，甚至有什么都未写，只有中标人的名称和通知前来签订施工合同的内容。面对这种情况，承包人应在收到发包人送达的中标通知书回执上将中标工程的工程名称、工程范围、工期、工程质量、工程价款这方面的内容填写清楚，比如“某某公司送达的中标通知书已收到，本公司中标的工程名称、工程范围、工程质量、工期、工程价款明确如下……”，如没有中标通知书回执，承包人应通过给发包人邮寄回复函的方式将中标工程的范围、工期、质量和工程价款的约定明确下来，并保存好邮寄的相关凭证。
（2）、在双方的往来信件及会谈纪要中固定双方实际履行的关于工程范围、工期、工程质量、工程价款的相关约定的内容，会谈纪要应有发包人项目经理和承包人项目经理代表的签字，监理工程师参与时也应有监理工程师的签字，并保存好相关文件的原件。
会谈纪要包括在施工过程中，发包人或业主、监理工程师和承包人组织的定期或不定期的会谈记录或决议。它们的作用有两个：第一、如果记载的内容是发承包双方意思一致的产物，那么该记录或信件可以认为具备合同的效力；第二，相关记载内容的本身是可以作为施工合同中当事人履行行为的直接或间接证据。因此，如发承包双方如签订有数份建设工程施工合同，如无法从签订日期上来确定哪份是双方实际履行的合同，则承包人在相关的会谈记录或决议中应将双方实际履行的关于工程范围、工程工期、工程质量、工程价款的相关约定内容明确下来，并要求发包人、监理工程师均签字，日后如发生建设工程施工合同纠纷，可以根据会谈纪要来确定哪份合同是实际履行的合同，如都无法以哪份合同确定工程价款结算依据时，也可将包含上述内容的会谈纪要作为工程价款的结算依据，以保护承包人的合法利益。
综上，面对我国目前经济发展的新常态以及“一带一路”倡议的大背景下，建筑施工企业之前粗放型的管理模式已不能再适应新形势，因此建筑企业除加强技术和管理方面的实力，还得加强在施工过程中涉及专业法律知识和法律运用能力的履约证据的管理，作为提供法律服务的律师应同时加强对履约证据的管理意识，以更专业高效的法律服务为建筑施工企业防控施工合同履约过程中的风险，以及日后可能发生的建设工程施工合同纠纷的举证不能的风险。