建设工程施工合同纠纷中，政府审计条款怎么适用？

虽然自2001年最高院在答复河南高院的意见1中即明确“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”，但是，在政府投资的建设工程项目中，审计机关审计结论与工程价款结算的相关争议事项仍然大量存在。
就政府审计条款在建设工程施工合同纠纷中的具体适用问题，本文笔者拟从如下三个方面与各位读者分享：一是，政府审计的含义和性质；二是，政府审计条款进入建设工程施工合同的缘由；三是，政府审计条款在建设工程施工合同纠纷中的具体适用。
一、政府审计的含义和性质
（一）政府审计的含义与性质
按审计活动执行主体的性质分类，审计可分为政府审计、独立审计和内部审计三种。《审计法实施条例》第二条规定，审计法所称审计，是指审计机关依法独立检查被审计单位的会计凭证、会计账簿、财务会计报告以及其他与财政收支、财务收支有关的资料和资产，监督财政收支、财务收支真实、合法和效益的行为。
从本质上来说，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。根据《审计法》的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为2。
（二）政府审计范围（政府投资项目中）
审计机关对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施、保障性住房、学校、医院等工程，应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计。
根据《政府投资项目审计规定》第六条的规定，审计机关对政府投资项目重点审计以下内容：
（一）履行基本建设程序情况；
（二）投资控制和资金管理使用情况；
（三）项目建设管理情况；
（四）有关政策措施执行和规划实施情况；
（五）工程质量情况；
（六）设备、物资和材料采购情况；
（七）土地利用和征地拆迁情况；
（八）环境保护情况；
（九）工程造价情况；
（十）投资绩效情况；
（十一）其他需要重点审计的内容。
除重点审计上述内容外，还应当关注项目决策程序是否合规，有无因决策失误和重复建设造成重大损失浪费等问题；应当注重揭示和查处工程建设领域中的重大违法违规问题和经济犯罪线索，促进反腐倡廉建设；应当注重揭示投资管理体制、机制和制度方面的问题。
二、政府审计条款进入建设工程施工合同的缘由
在住建部“GF—1999—0201”“（GF-2013-0201）”“（GF-2017-0201）”几个版本的《建设工程施工合同（示范文本）》中，均未有“审计”相关条款和用语的出现。这也在一定程度上说明，一般情况下，工程建设、工程结算和“审计”并无必然关联，工程款支付并不因项目投资主体和资金来源而有所不同。
那么，“审计”结算相关条款为何会进入建设工程施工合同中呢？笔者结合我国现行法律规定和具体应用，具体分析如下：
（一）政府投资和以政府投资为主的建设项目的建设和管理情况属于审计机关跟踪审计的对象
《审计法》第二十二条明确规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。《审计法实施条例》《政府投资项目审计规定》则进一步明确细化了政府投资项目审计的对象、范围、内容、程序和法律责任等内容。同时，《财政违法行为处罚处分条例》将“违反规定超概算投资”作为认定单位和责任人员违反国家有关投资建设项目规定、应承担行政责任的事由3，而工程投资是否超概算通常以审计机关的审计情况为判断依据。
（二）地方政府存在直接将政府投资项目“建设单位应当在招标文件中载明并与承接项目的单位在合同中约定审计结果作为工程结算的依据“等类似以审计结果作为工程结算依据规定于地方性法规的情形4
针对该种情况，2017年6月5日全国人大法工委作出《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》，明确“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正”，要求地方人大常委会对地方性法规中的相关规定自行清理、纠正。
（三）就政府投资和以政府投资为主的建设项目而言，《审计法》及其他政府审计相关法律规定的规制对象主要为投资方/建设方，并不当然对项目实施当事人双方的结算行为产生影响
审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据5。基于此，建设方为有效控制工程造价、确保项目审计机关的监督、防范因项目建设和管理而产生的行政追责，往往会在项目招标投标、合同订立阶段，便明确将“以审计结论作为结算依据”的相关条款纳入到施工合同之中。
三、政府审计条款在建设工程施工合同纠纷中的具体适用
根据《审计法》的规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与案件当事人之间的民事法律关系性质不同。在民事案件中，审计机关所作出的审计结论性质应为民事证据，若当事人约定以此作为工程款结算依据的，已经转化为民事合同中双方当事人约定的一部分，是双方当事人对于自己权利的处分，当事人双方应当受到合同的约束。
具体而言，结合我国现行法律规定和案例裁判，就“审计结算”条款的适用主要梳理如下：
（一）只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将审计结论作为判决的依据
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。也就是说，对建设工程的结算依据问题，应当依照双方当事人的合同约定与履行等情况确定。在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中最高人民法院亦明确，“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
因此，在合同有效的情况下，审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定“以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。”如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称6。
（二）当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式
在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入7。
如当事人在合同中约定“以业主审计为准”“须经审计”“承包人须配合审计”等，而未明确将审计结果作为结算依据的，通常均属于有关审计的约定不明确、不具体的情况，建设方据此主张以审计机关的审计结论作为结算依据，往往会被法院认定为缺乏事实和法律依据，不予支持。
不支持案例一
在《最高人民法院公报》2014年第4期公报案例，中铁十九局集团有限公司与重庆建工集团股份有限公司建设工程合同纠纷一案中，最高院认为“分包合同中对合同最终结算价约定按照业主审计为准，系因该合同属于分包合同，其工程量与工程款的最终确定，需依赖合同之外的第三人即业主的最终确认。因此，对该约定的理解，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。”
不支持案例二
在兰州市城市发展投资有限公司、北京城建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案8中，青海高院认为：“‘结合本案，双方在施工合同中约定，对价款结算采用固定价格方式。……待竣工结算审计后，按审定的金额扣除质保金后在一个月内支付’，双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。”该案件二审中，最高院亦支持了青海高院的该种裁判观点。
不支持案例三
在黑龙江四海园建筑工程有限公司与哈尔滨市第五医院建设工程施工合同纠纷9一案中，最高院认为：“审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人并未在合同中约定审计部门即为哈尔滨市审计局，至于哈五院所称四海园公司多次到哈尔滨市审计局接受审计，仅说明该公司对行政审计持配合态度，但无法得出其愿意将该局的审计结果作为工程款结算依据的结论。”
（三）双方当事人虽约定有“以审计结果作为结算依据”的条款，但已通过结算协议确认工程结算价款的情况下，国家审计机关做出的审计报告不影响双方结算协议的效力
实践中，亦存在有双方当事人在合同中明确约定有“以审计结果作为结算依据”条款，但工程结算过程中，未经政府审计，双方就工程结算又签署有结算协议的情况。《合同法》第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。前述情形下，结合合同签署和实际履行情况，当事人签署结算协议亦可视为对施工合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力10。
（四）合同约定由某地审计机关进行审计，但根据该地行政机关的设置，由当地执行审计功能的其他部门进行政府审计，亦属合同约定范围，对当事人具有约束力
施工合同中约定有关政府审计的条款，如需要进一步明确约定审计机关的具体名称，应考虑相关行政法律法规的规定以及地方政府的机构设置情况。
如在中恒建设集团有限公司、钦州市开发投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷11一案中，案涉工程补充协议约定：“最终结算价按钦州市公共投资审计中心审定的结果为准”，但在案涉合同的实际履行当中，发包人钦州投资公司向钦州市审计局报请对案涉工程进行结算审计，存在合同约定审计机关与实际审计机关不一致的情况。
就此，结合钦州市统计局《关于政府投资项目审计的规定》第一条12的规定，最高院认为“钦州市审计局与钦州市公共投资审计中心为上下级关系，该两家单位在审计政府投资工程项目上的区别在于审计工程投资额的大小不同，审计工作性质并无不同”，由钦州市审计局审计投资额超过1000万的案涉工程并无不当。
结语
作为一种独立性的经济监督活动，政府审计应具有客观公正性，政府审计结论作为价款结算依据的前提之一应是审计结论本身具有真实性、中立性、公允性。但是，实践中政府投资项目中我国采用的多为政府主导的审计，政府机关往往既是项目建设单位又作为审计监督方，即由政府机关发包工程而再由政府审计机关就工程进行审计，自发自审的情况很难保证审计结论的中立性，这也导致了因工程价款结算和审计结算的争议频发。
因此，在司法实践和具体争议事项的处理中，应严格把控将审计结论作为工程价款结算依据的适用标准，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
注 释
[1]2001年4月2日，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》。
[2]《最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期），最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书。
[3]《财政违法行为处罚处分条例》第九条单位和个人有下列违反国家有关投资建设项目规定的行为之一的，责令改正，调整有关会计账目，追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金，没收违法所得，核减或者停止拨付工程投资。对单位给予警告或者通报批评，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家公务员的，给予记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：
（一）截留、挪用国家建设资金；
（二）以虚报、冒领、关联交易等手段骗取国家建设资金；
（三）违反规定超概算投资；
（四）虚列投资完成额；
（五）其他违反国家投资建设项目有关规定的行为。
《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国招标投标法》、《国家重点建设项目管理办法》等法律、行政法规另有规定的，依照其规定处理、处罚。
[4]如《浙江省审计条例》第二十七条第二款，“政府投资项目列入年度审计项目计划的，审计机关应当自计划确定之日起七日内告知建设单位。建设单位应当在招标文件中载明并与承接项目的单位在合同中约定审计结果作为工程结算的依据，并定期向审计机关报送项目建设情况”。
[5]《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》。
[6]最高人民法院（2018）最高法民终651号民事判决书。
[7]最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书。
[8]最高人民法院（2018）最高法民终651号民事判决书。
[9]最高人民法院（2015）民一终字第94号民事判决书。
[10]最高人民法院（2012）民提字第205号民事判决书。
[11]最高人民法院（2017）最高法民申405号再审审查与审判监督民事裁定书.
[12]《关于政府投资项目审计的规定》第一条投资额在1000万元以上（含1000万元）的政府投资工程项目，其竣工造价结算审计，由局本级组织实施（具体由局投资审计科执行，下同）；1000万元以下的项目，由公共投资审计中心实施审计。
指导律师：艾渊源