区块链作为核心技术背景下数字资产的法律风险与监管（一）

摘要
区块链技术得到了世界各国政府、央行和金融、实业等机构的广泛认同，也在国际投融资方面得到了广泛的应用。然而，基于区块链发展、成熟、完善基础上的数字资产从技术、应用、管理等各个层面都存在一些不可忽视的风险，笔者将主要以中国大陆及相关法域现有法律体系结合以数字资产为核心的投融资行为为例，为国内外的广大创业者、投资者及平台运营者等市场主体揭示有关区块链技术及其应用等方面的主要法律风险，包括数字资产创设和开发中的法律风险，并进而建议参与者与政府应加强对数字资产投融资过程中的法律风险进行防控与监管，做好事前防范、事中控制、事后救济工作。
01 区块链作为核心技术背景下数字资产
数字资产是指在区块链上登记、发行、交易的资产，它往往以数字代币（token）的方式记录在分布式账本上，coin是它的货币单位[1]。实际上，比特币、以太币等数字代币本就是区块链上的一个新区块，包括比特币、以太币在内的数字代币只是数字资产的非常狭小的一部分。当然，当前最主要的数字资产是数字货币，本文也主要以数字货币予以分析。
区块链技术及其应用正处于蓬勃发展阶段，其作为一种底层技术，得到了各国政府、央行和金融、实业等机构的广泛认同，其正面效应正逐步显现，中国大陆也将区块链技术上升到了科技创新的战略层面，相关行业、国家及国际标准也必将加速形成和制定，尤其是伴随着国家互联网信息办公室于2019年2月15日起施行《区块链信息服务管理规定》，我国对于区块链的监管又向前推进了一步。然而，基于区块链发展、成熟、完善基础上的数字资产从技术、应用、管理等各个层面都存在一些不可忽视的风险，一方面是技术风险，即在现阶段区块链技术本身并不成熟，有待进一步完善。例如，现有共识算法如果不优化，按照比特币区块链每秒七笔交易的速度，金融交易层面就无法使用区块链技术；公共区块链账户余额是向全网公开的，而银行必不能接受客户账户余额向全网公开的做法，这就需要新的隐私保护算法，而这方面的加密算法还没有一个达到生产级别应用的水平；区块链的可编程性是各国央行发行数字货币的最大吸引力，也是金融行业对区块链技术的最大期许[2]。另一方面是合规风险，即涉及区块链在发展方向、应用场景等方面，有待履行、政策、法律、法规、监管等的进一步完善。例如，The DAO事件提醒我们，应该有一个能对智能合约进行事先检验的科学方法，但这方面最先进的技术如形式化验证，目前还处于理论研究阶段[3]，等等。
02 现有法律体系下数字资产的法律风险
实际上，任何风险最终往往都是以法律风险的形式表现出来，区块链与基于区块链的数字资产亦然。作为法律工作者，笔者将主要以中国大陆现有法律体系结合以数字资产为核心的投融资行为为例，为广大创业者、投资者及平台运营者等市场主体揭示有关区块链技术及其应用等方面的主要法律风险。
（一）数字资产创设中的法律风险
1.开发失败风险
据德勤的一项研究显示，在区块链开发领域，GitHub是流行的开源代码库和协作平台，但大多数基于该平台的项目并没有最终完成，且绝大多数项目处于非活跃状态（多达90%）。来自比特币社区和以太坊社区的比特币和以太坊源码go-ethereum是GitHub上领先的区块链代码库，但其他的绝大多数项目的平均寿命往往仅有短短的一年左右，甚至大多数项目在六个月内就销声匿迹了。例如，就发币项目而言，其全部资产或许仅为几台计算机，开发者名下无任何房产、车辆等有价值的财产，一旦项目失败，币的价值或其他应用产生的价值几乎也就不复存在。
笔者认为：（1）开发者的投资和所有付出均将成为沉没成本，若有未偿还的借贷与未支付的房租、员工工资等，尚需要继续偿还负债；当然，若开发者是以有限责任公司、合伙企业（以下所称“开发者”也指“开发机构”）的方式运作，则面临着破产的可能。当然，若开发、融资过程中存在欺诈、非法吸收公众存款、代币融资发行等非法行为的，则涉嫌行政违法与擅自发行股票或者公司、企业债券罪或欺诈发行股票、债券罪,以及非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等罪名。（2）股权投资人应对所投资的创业者团队、项目、战略做出清晰的判断，否则投资可能血本无归。同时，若股权投资人介入开发者的运营，则也可能涉嫌行政违法与开发者所涉嫌的罪名。
2.侵犯知识产权
区块链开发领域的基础代码多为开源代码，例如前述提及的GitHub。但是，（1）开源代码绝非完全自由、无条件和无偿的许可，往往是“部分保留、其余自便（some rights reserved）”；（2）是否用到的软件和源代码均是开源的且开源主体是否有权开源则是开发者必须要事先斟酌的。否则，可能涉嫌侵犯软件著作权及/或（实用新型）专利权。同时，开发者的商标标识与他人的注册商标、装饰装潢是否相同或近似。否则，可能涉嫌侵犯商标权或者不正当竞争。
当然，开发者也要考虑保护自己的软件著作权及/或（实用新型）专利权、商标权。但是，任何通过开源代码所开发出的技术的专利申请都存在相当大的难度，这需要开发者事先规划。
笔者认为，（1）开发者需要：①仔细的阅读和理解开源代码的权利人在哪方面有所保留，并且需要受其许可证的限制；②就用到的软件和源代码是否均是开源的且开源主体是否有权开源做出有效判断；③结合开源代码权利人的保留事项，决定通过开源代码所开发出的技术是采取专利权还是软件著作权的方式予以保护，因为开源代码权利人往往一开始便会在源代码的许可合同中要求参与者不得另行申请（或自愿放弃）专利权，以确保整个许可使用链条的完整与顺畅[4]；④及时注册商标，并且不侵犯他人的商标权以及避免不正当竞争。就此，开发者在创业前和创业中均应着重防范知识产权侵权的风险以及对自己的知识产权做好充分保护，否则“皮之不存，毛将焉附”？同时，也可能涉嫌假冒专利罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪等罪名（2）股权投资人应在投资前对所投资项目所涉及的知识产权情况进行充分的法律尽职调查并予以约定，否则可能血本无归。同时，若股权投资人介入开发者的运营，则也可能涉嫌行政违法与开发者所涉嫌的罪名。
3.侵犯商业秘密
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在区块链领域，侵犯商业秘密的主要表现形式是：（1）创业团队或者个别员工违反与前工作单位签署的《保密协议》的约定，违规披露或使用前工作单位的非专利技术、客户名单、营销策略等，从而侵犯了前工作单位的商业秘密；（2）开发者在开发时或与其他合作伙伴合作中，以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密，或者披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密，或者违反约定/要求而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的地商业秘密，或者明知/应知前述违法行为仍获取、使用或者披露他人的商业秘密。
笔者认为，（1）开发者需要：①检视创业行为或者团队成员是否与前工作单位签署有《保密协议》以及如何履行；②不违规获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；③对自己的商业秘密采取保密措施并与员工、合作伙伴等签署《保密协议》、《未侵犯商业秘密的承诺》。同时，违规的各方也可能涉嫌行政违法与侵犯商业秘密罪。（2）股权投资人应在投资前对所投资项目所涉及的全部人员进行充分的法律尽职调查并要求其签署《保密协议》、《未侵犯商业秘密的承诺》，否则可能血本无归。同时，若股权投资人介入开发者的运营，则也可能涉嫌行政违法与开发者所涉嫌的罪名。
4.违反竞业限制
在区块链领域，竞业限制是指开发者的董监高不得违反中国大陆的《公司法》关于董监高忠诚、勤勉义务的规定为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；或者，根据中国大陆的《劳动合同法》的规定，知悉开发者商业秘密或者其他对开发者的经营有重大影响的劳动者在终止或解除与开发者的劳动关系后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
笔者认为，（1）开发者需要对董监高做好忠诚、勤勉义务方面的培训，与自己的员工签署《竞业限制协议》、《未违反竞业限制的承诺》。否则，将可能面临侵权的风险（2）股权投资人应在投资前对所投资项目所涉及的核心技术、管理人员进行充分的法律尽职调查并要求其签署《竞业限制协议》、《未违反竞业限制的承诺》，否则可能血本无归。当然，最好的保护方式是开发者与所有员工签署《竞业限制协议》、《未违反竞业限制的承诺》，但是需要咨询律师如何合规且在终止或解除劳动关系后不导致开发者的管理成本剧增。（配图来源于网络）
参考文献：
[1]、参见《区块链革命：比特币底层技术如何改变货币、商业和世界》第10页，凯尔、孙铭、周沁园译，北京中信出版社，2016年10月第1版，[加]唐塔普斯科特、[加]亚力克斯•塔普斯科特著；
[2]、参见《区块链革命：比特币底层技术如何改变货币、商业和世界》第9页，凯尔、孙铭、周沁园译，北京中信出版社，2016年10月第1版，[加]唐塔普斯科特、[加]亚力克斯•塔普斯科特著；
[3]、参见《区块链革命：比特币底层技术如何改变货币、商业和世界》第9页，第10页，凯尔、孙铭、周沁园译，北京中信出版社，2016年10月第1版，[加]唐塔普斯科特、[加]亚力克斯•塔普斯科特著；
[4]、参见孙远钊：《区块链技术的知识产权问题与创新》，载于中国知识产权杂志总第136期。