常见的建设工程合同无效情形及风险防范

“合同效力是人民法院审理合同纠纷案件首先应当审查的问题。合同有效与否带来的法律后果截然不同。在建设工程合同纠纷案件中，合同效力往往成为案件双方的诉辩焦点。一旦合同被认定为无效，那么合同中关于工程结算、质量要求、违约责任等内容都将受到巨大影响。本文结合相关法律法规规定，对常见的建设工程合同无效情形进行归纳总结，并对施工企业日常管理中如何防范合同无效风险提出建议，供企业参考。”
01、建设工程合同无效的情形
《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
导致合同无效的原因可以概括为三个方面：一是主体资格不适格，缺乏相应的行为能力；二是合同不是当事人的真实意思表示；三是合同内容违反法律强制性规定或者违背公序良俗。聚焦于建设工程合同领域，导致建设工程合同无效的原因主要集中于违反法律行政法规的强制性规定。导致建设工程合同无效的情形集中在承包方违反资质管理规定、发承包方违反招投标管理规定、发承包行为违法等。具体分析如下：
（一）合同主体不具备相应建筑企业资质导致合同无效
1.承包人未取得相应建筑业企业资质
根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
《建工司法解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”据此，承包人未取得建筑施工资质或相关建筑资质不符合国家规定、未取得合法有效建筑施工资质的单位借用其他符合国家规定的企业的名义承揽工程，签订的建设工程施工合同应为无效。
2.超越资质等级签订的合同效力在一定条件下可以补正
《建工司法解释（一）》第四条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”根据该条规定，超越资质等级许可的业务范围签订的合同，并非一律为无效。如果承包人能够在建筑工程整体竣工前，获得与工程相符的承包资质，则不应将该施工合同认定为无效。而对于未完成工程，一般应以承包人停止建设，在建设工程实际交付发包人前确定是否取得相应资质等级作为认定合同效力的基础。如承包人在停止建设后才取得相应资质的，其在订立合同时及施工全过程中均不具备相应资质，不符合前述司法解释规定，不应认定为合同有效。
3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的
没有相应资质或建筑资质较低的企业、自然人等，借用其他有相应资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为在实务中常被称为“挂靠”。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。借用资质签订建设工程施工合同表现为三方当事人之间的两个合同关系。资质借用人与出借人之间形成出借建设工程施工资质的关系，属于内部关系。资质出借人、借用人与发包人之间的关系属于外部关系。出借人与借用人之间的协议因违反法律的强制性规定，属于无效协议。而借用人以出借人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人即发包人，是否善意，在签订协议时是否知道借用事实来作认定。
如果发包人不知道借用的事实，有理由相信承包人就是出借人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的协议直接约束善意发包人和出借人，该协议并不仅因存在借用事实就属于无效协议。与之相反，如果发包人在签订协议时知道借用事实，即发包人与出借人、借用人通谋作出虚假的意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
（二）招投标中的违法行为导致建设工程施工合同无效
1. 必须招标的项目未招标的，合同无效
根据《建工司法解释（一）》第一条第一款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同应认定为无效。
但鉴于必须招标的项目范围调整，实践中有部分项目在签订合同时属于必须招标的项目，但按照现行规定不再属于必须招标的项目。该等项目在发包时未经招标，其合同效力如何认定？主流观点认为，前述情形已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，合同应认定有效。
2.中标无效，签订的建设工程合同亦无效
必须招标的项目通过招标方式发包的，合同并非一定有效。必须招标的项目虽通过招标方式发包，但存在《中华人民共和国招标投标法》规定导致中标无效情形的，依据《建工司法解释（一）》第一条第一款第（三）项规定，中标无效的，发出的中标通知书自始没有法律约束力，签订的建设工程合同亦为无效。而对于非必须招标的工程，选择通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反相关法律规定导致中标无效的，签订的建设工程合同也应为无效。
（三）存在违法发包、非法转包和违法分包情形导致合同无效
1.违法发包，合同无效
住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”
人民法院在认定违法发包行为时，可参照上述规定。将工程发包给不具有相应资质的单位或者个人、违反招标投标法的规定等违法发包行为的效力问题，前文已作分析。实践中争议较大的是肢解发包。
根据前述规定，发包的工程是否为应由一个承包单位完成的“单位工程”系肢解发包认定的关键。关于“单位工程”的界定，《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）中明确，“单位工程”是指“单位工程具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程”；“分部工程”是指“按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程”；“分项工程”是指根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。”可见，分部工程、分项工程是单位工程的构成单元，如果建设单位将分部工程、分项工程单独发包的，则极易认定为肢解发包。
2.非法转包，合同无效
转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条均明确禁止转包行为。
《管理办法》第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包：
一是承包人将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建设工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
二是承包人将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
三是施工总承包人或专业承包人未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
四是合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
六是承包人通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
七是专业工程的发包人不是该工程的施工总承包或专业承包人的，但建设单位依约作为发包人的除外；
八是专业作业的发包人不是该工程承包人的；
九是施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包人收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。人民法院在认定转包行为时，可参照上述规定。
3.违法分包，合同无效
违法分包，是指承包人承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。分包有合法与违法之分，合法分包合同有效。
根据《管理办法》第十二条规定，违法分包行为包括：
一是将工程分包给个人的；
二是将工程分包给不具备相应资质单位的；
三是将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，但钢结构工程除外；
四是专业分承包人将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
五是专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
人民法院可参照该规定认定违法分包行为，同时还要结合民法典、建筑法等法律规定，对违法分包合同效力作出认定。
（四）发包人未取得建设工程规划审批手续的，合同无效
《建工司法解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
在签订建设工程施工合同前，发包人应当取得建设用地规划许可证、建设用地使用权证和建设工程规划许可证等审批手续。建设工程未获得规划审批手续，发包人就与承包人签订建设工程施工合同的，属于违法发包行为，应当认定建设工程施工合同无效。
02、建设工程无效的法律后果
《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
合同被确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任。具体到建设工程合同纠纷案件中，合同无效的法律后果对发包人的影响主要为：
（一）发包人参照合同约定向承包人支付工程价款
根据《建工司法解释（一）》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”已完工程经验收合格，包括经修复后合格，承包人有权要求发包人参照实际履行的合同折价补偿工程款。对已完工程质量不合格且无法修复，未对发包人形成价值的，承包人无权请求支付工程款。
（二）工程合同所约定的承包人违约条款将不能直接适用
建设工程合同无效的，合同约定的违约金条款亦为无效，不能适用。在此情形下，如发包人向承包人主张索赔的举证责任将加重。《建工司法解释（一）》第六条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”基于上述规定，发包人索赔应当举证证明：一承包人有过错，二发包人损失与承包人过错之间有因果关系，三发包人有实际损失。诉讼难度明显增加。
03、从发包人角度防范建设工程合同无效法律风险的建议
（一）审查承包人及其主要人员的资质
建议发包人在发包前结合工程的情况综合考虑承包人需具备的资质和能力，如通过招标方式签订合同的，将所需的资质和能力作为招标资格审查要求，杜绝内部承包和挂靠等问题导致的合同无效情形。
（二）严格按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标
对必须招标的项目以及公司决定采取招标方式签订合同的，应当依法组织招投标，并严格按照《中华人民共和国招标投标法》及实施条例规定的招标、评标程序，进一步规范招投标程序，保证工程招标和投标工作的合法、公平、公正和透明，防止出现因违反《中华人民共和国招标投标法》而导致的建设工程合同无效，以及因此可能引发的民事、行政，甚至刑事责任风险。
（三）在施工合同中约定承包方应自行施工，不得转包、违法分包或挂靠，并设定对应违约责任条款以及解除条款
建议发包人明确约定承包人转包、违法分包甚至发生挂靠情形下的违约责任及解除条款，并确保细化相关责任条款使其具备可操作性。在施工工程中，如发现承包人存在转包、违法分包情形的，应当收集证据材料，慎重选择行使合同解除权、向承包人主张违约责任。
04、结语
施工合同被认定为无效，不仅可能导致建设工程无法按时完工投入使用、建设投资无法收回，对发包人而言，还面临可能严重的经济损失。因此，施工企业要防范合同无效的法律风险，一方面需要提高企业自身的管理能力，加强对承包人、分包人的了解和管控，另一方面需要加强对施工合同签订时、履行中的全过程法律风险防范，以便实现施工过程中的风险可控。