在《适当性义务的内容及应诉思路（上篇）》内容中，我们就适当性义务案件内，作为信托公司一方的应诉审查思路总结为五个步骤，并首先分析了“审查原告主张适当性义务与全案诉请的请求权基础问题”、“审查原告是否为“金融消费者”。
本文接续讨论“审查原告的主张与信托公司履行适当性义务之间的差别”、“审查金融消费者自身主观因素对赔偿责任的影响”、“审查产品结构，核定损失是否存在”。
第三步：审查原告的主张与信托公司履行适当性义务之间的差别
适当性义务的内容，主要由三个方面构成。一是金融机构对潜在的客户进行风险测评和分类，以满足了解客户要求; 二是金融机构向客户告知说明金融产品具体情况，以满足了解产品的要求; 三是将适当的产品销售给适当的客户，以满足合理推荐、适当销售的要求。
在具体的案件中，金融消费者提出的事实主张，主要涉及第一项风险测评及第二项告知说明。而第三项适当推荐，是在前两项基础上的结论性判断。因此，我们建议着重对前两项事实进行审查应诉。
1、风险测评事项
首先，在涉及风险测评的事项内，部分案件中原告主张信托公司未对机构投资者进行风险测评。
事实上，对于机构投资者，实践中卖方机构往往不进行风险测评。而根据我们在前文论证的“金融消费者”的适用对象，机构投资者应不是“金融消费者”，所以也谈不上测评。而银保监会于2020年6月8日完成征求意见的《信托公司资金信托管理暂行办法(征求意见稿)》，其第9条规定：“信托公司或者代理销售机构推介、销售资金信托，应当对资金信托划分风险等级，对个人投资者风险识别和承受能力进行评估并划分风险承受能力等级，不得向投资者销售风险等级高于其风险承受能力等级的资金信托。”此也可以从反面推论之，从监管层面而言，对自然人之外的机构投资者，并非强制要进行风险测评。
而对于自然人金融消费者，实践中，金融消费者提出的主张往往涉及：测评结果为假、测评问题设置不合规、测评结果不准等等。对于该等问题，我们建议结合九民纪要78条对免责事由的规定，若金融消费者故意提供虚假信息导致前述问题，卖方机构不承担责任。
2、告知说明事项
就告知说明义务而言，值得注意的是信托公司在适当性义务的范畴中，作为卖方机构的告知说明义务边界：信托公司负有向金融消费者如实披露产品相关信息的义务，而不负有消除风险的义务。
在九民纪要的“适当性义务”章节中，并没有规定信托公司有尽职调查义务。而《集合资金信托管理办法》第九条规定了集合资金信托计划设立的事前尽职调查义务，但其仅适用于集合资金信托计划，并非适用全部信托计划。[1]
在具体案件中，原告往往主张信托公司没有做到全面的、尽善尽美的尽职调查，或者没有在信托发行前解决尽职调查发现的问题，属于违反了适当性义务。此属于对适当性义务的理解错误。
[1] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条，信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。
就尽职调查而言，信托机构的适当性义务应限于如实告知风险，并不包括消除风险。并且，尽职调查的范围，也不能要求面面俱到，即便是在集合资金信托计划范畴，也应局限于四个方面的内容。（具体见《集合资金信托管理办法》第九条）
除尽职调查外，在具体案件中，信托公司告知义务的履行方式也是争议的高发区域。
从形式的角度讲，《九民纪要》未就履行告知说明义务的形式流程作特别要求。在部分监管部门出台的部门规章中，不乏“记录向金融消费者说明重要内容的录音、录像资料或者系统日志等相关数据电文资料”[2]“告知、警示应当采用书面形式送达投资者”[3]的形式要求。不过，在营业信托业务领域，类似的要求仅被规定在不具备法源效力的规范性文件或行业自律规定中，例如，《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》规定：“二、做好风险防控……（二）切实加强潜在风险防控……3.规范产品营销……逐步实现信托公司以录音或录像方式保存营销记录。”又如，《信托公司受托责任尽职指引》第18条规定：“……委托人认购信托产品、签署信托文件时，应当全过程录音录像。”
[2] 《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第18条。
[3] 《证券期货投资者适当性管理办法》第24条。
我们认为，我国暂无具备法源效力之规范就告知说明义务的形式流程作强制性要求，《九民纪要》亦未就此问题作具体规定。因而，判断信托公司是否履行了告知说明义务的重点还是应放在信托公司是否如实告知了产品相关信息（特别是风险事项）。
第四步：审查金融消费者自身主观因素对赔偿责任的影响
此步骤指的是，审查金融消费者个人的既往从业经历、投资经验、风险识别能力、受教育程度、案涉项目调查与参与情况等重要事实，以综合判断是否存在“适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定”这一抗辩事由。
从文义解释而言，九民纪要该条规定的前半句是对于审查切入点的不完全列举，而后半句“适当性义务的违反并未影响金融消费者做出自主决定”才是最终的核心。因此，对此的审查思路可以分为两个步骤。
首先，通过开庭前的证据搜集、法庭调查环节的提问、申请调查令等多种组合方式，全面获得对方在“从业经历、投资经验、风险识别能力、受教育程度、案涉项目调查与参与情况”的详细事实情况。
以我们所代理的案件为例，我们通过全面的庭前及庭审中的取证，查明了案件重要事实，给最终责任的定性带来巨大帮助：
比如，在代理信托公司应诉一起原告为自然人的案件中，我们综合原告的社保缴纳记录、劳动合同、网上新闻线索等细节证据，并结合案件庭审环节的提问，最终明确原告长期供职于商业银行与保险经纪公司，且主要承做分红险。因此，其对于金融投资活动、预期收益率、投资风险等事项是十分清楚的。再结合对原告学历以及曾自行投资新三板股票的事实调查，我们于二审中提出“本案原告提出的相关事由根本不影响上诉人作出自主决定”并获二审法院支持。
再者，在事实调查基础上，最终整理出核心要素，以审查明确“适当性义务的违反并未影响金融消费者做出自主决定”。
- 从实质来看，从业经历、投资经验、风险识别能力、受教育程度是具有表征性的，在具体案件审查中需从这些表征属性提炼出当事人在进行该项产品认购时的心理认知状态。但是，此无法概括出绝对统一的方法和标准，需要个案研判。
以投资经验这一项为例，实践中，各法院认定该项因素的宽松标准存在差异。较宽松的观点为，投资人具备购买理财产品的历史记录即具备足够投资经验——在“付丹丽、中国银行股份有限公司盘锦分行合同纠纷二审判决”（(2020)辽11民终1号）中，由于原告曾有多次购买理财产品的经历，且购买诉争基金属于其自主行为，法院判定其应当能够预判诉争理财产品的风险程度，该风险应由原告自行承担。相比之下，较严格的实务观点为，投资人具备购买理财产品的历史记录不足以证明其对案涉产品的风险有所了解，因而法院会进一步调查是否投资人是否购买过与涉案理财产品种类及风险基本一致的其他理财产品——在“中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷案”（（2019）京民申3178号）中，北京高院认为，投资人虽多次购买理财产品，但该事实并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解。 - 而从表现上来看，有一些具体的事实可以较为简单解读出金融消费者的自主决定倾向，此可以结合上述内容综合来认定金融消费者的心理认知状态。比如，有些金融消费者，受其他投资好友推荐，或者受前序产品的投资收益鼓励，对于购买产品极度坚决，甚至预先支付款项作为购买产品的预付款，获得正式产品资料及介绍后也不撤回预付款的。再比如，有些金融消费者有自身的投资顾问或者内部的决策会，其投资顾问或者决策会做出投资决策的等等。
第五步：审查产品结构，核定损失是否存在
九民纪要第75条规定，在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。
此在信托产品中，具有特殊审查价值。
根据《信托法》第五十五条，信托财产的归属确定后，在该信托财产转移给权利归属人的过程中，信托视为存续，权利归属人视为受益人。也即，即便信托计划到期，在该信托财产转移给权利归属人的过程中（即清算期中），受益人仍旧享有该等财产权利，信托计划也视为存续。
因此，即便信托计划到期，如果信托公司仍在继续进行信托财产的变现、追索程序的（如对债务人进行诉讼、破产申报、执行等程序），根据信托法规定此时信托计划仍视为存续，受益人的最终分配尚未确定。所以，此时无法确定受益人的损失，自然也不会有确定的损失结果。
截至目前，除九民纪要外，尚无法律法规对适当性义务的行为规范、边界、责任进行系统性规定，投资人、信托机构、法院三方对于适当性义务的理解也仍待统一。上述五个应诉审查步骤，是我们根据已经代理的涉及信托机构的适当性义务案件整理得出。虽然上述内容并无法涵盖适当性义务纠纷中的全部内容，但也体现了我们在该类案件中的整体分析思路。在后续的文章中，我们也会进一步探讨受托人责任的其他问题。